Проблемы оценки сходства
Факторы недобросовестной конкуренции изложены в пункте 9 статьи 4З Закона о защите конкуренции. Как рассказывает директор юридического департамента ООО «Объединенные кондитеры» Константин Жаринов, недобросовестные действия должны одновременно соответствовать нескольким условиям: совершаться хозяйствующим субъектом или группой лиц, быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинить или быть способными причинить убытки добросовестному правообладателю.
Вопреки четкости нормы, существуют проблемы оценки сходства по делам о смешении, отмечает эксперт. Во-первых, это разобщенность критериев имитации или пародии. Во-вторых, недобросовестные участники рынка, основываясь на практике ФАС России, научились делать похожие товары, не подпадающие под определение сходных. Именно поэтому в каждом деле оценка требует значительных усилий, как со стороны антимонопольного органа, так и со стороны участников разбирательства, говорит Константин Жаринов.
Сама хронология действий в данной категории споров со стороны правообладателей довольно ясна:
- Фиксация нарушений. Нотариальный осмотр сайта, где реализуется и рекламируется продукт с признаками недобросовестной конкуренции, проведение закупки, получение информации с выставок, рекламы и так далее.
- Сбор доказательств и оценка своей правовой позиции. Сбор исторического материала в отношении собственного бренда, данные по объемам и географии продаж, реклама. Особенно важны заключения профильных специалистов, патентных поверенных, а также проведение социологического или маркетингового исследования.
- Направление претензий.
- Переговоры.
- Подача заявлений в антимонопольный орган и возбуждение дела.
«Сотрудники ФАС, которые проводят разбирательства коллегиально, прежде всего, обращают внимание на то, чтобы все обстоятельства, положенные в основу позиции, были подтверждены документально. Достаточность доказательств определяется той самой комиссией антимонопольного органа. Зачастую они во многом зависят от обстоятельств каждого конкретного дела, здесь нет универсального рецепта победы. Кроме того, перечень допустимых доказательств не всегда является исчерпывающим», — рассказывает Константин Жаринов.
Неизвестно, какие доказательства могут стать тем самым тузов в рукаве, впрочем, существуют аргументы, которые однозначно сделают позицию истца более существенной.
Как доказать вину недобросовестного конкурента
Имитация внешнего вида товара является своеобразным подражанием. Потребители ошибочно принимают новую продукцию за давно известную и ориентируется на знакомое обозначение. Это, в свою очередь, вызывает у добросовестного правообладателя отток спроса. Именно поэтому, объясняет Константин Жаринов, важно не только установить факт копирования, но и факт воздействия такой тактики на конкурентную среду и покупателей.
Одним из самых эффективных способов доказать это являются социологические или маркетинговых исследования, где перед респондентами ставится вопрос о наличии сходства товаров в целом или в отдельных элементах.
«На мой взгляд, это действительно хорошее рабочее доказательство, мы в первую очередь должны оценивать мнение рядового потребителя и то, как на него влияет использование того или иного обозначения. Соцопрос это и показывает», — говорит патентный поверенный, управляющий партнер юридической компании Patentus Дмитрий Марканов.
При этом, как отмечает эксперт, соцопрос — недешевое удовольствие, качественное исследование стоит от 300 до 700 тысяч рублей. Самое опасное в этом, что никто не может заранее знать, какие будут результаты. В связи с этим Дмитрий Марканов советует следовать нескольким правилам.
- Заказывать предварительные исследования. Они проводятся при небольшой выборке, но по тем же самым вопросам. Благодаря им можно заранее понять, какой примерно будет результат, и в каком направлении двигаться дальше.
- Подбор потребителей. Нужно сделать все возможное, чтобы опрос проходили те люди, которые знакомы с вашей продукцией, заинтересованы в ней и могут объективно отвечать, есть смешение или нет.
- Правильно поставленные вопросы. Потребители зачастую не понимают, о чем их спрашивают, могут запутаться и ответить не то, что на самом деле думают. Вопросы должны быть максимально короткими и понятными, в идеале с вариантами ответов.
- Карточки. Они должны быть крупными, обозначения приведены в том виде, в котором они зарегистрированы и используются. На этом основании результаты исследований могут отменить, ссылаясь на нарушение методики.
Следующим подспорьем в сборе доказательств может быть заключения ОКЮР. Это ассоциация корпоративных юристов, куда входят представители различных компаний, инхаус-юристы и юристы от консалтинга. В 2019 году ФАС подписала с ОКЮР соглашение. Теперь при рассмотрении дел о недобросовестной конкуренции на товарных рынках антимонопольщики могут привлекать специалистов Ассоциации для проведения независимой экспертизы.
Однако, как замечает Дмитрий Марканов, у ОКЮР есть четкая компетенция: они отвечают только на вопросы, касающиеся сходства двух упаковок. «Но они готовят свои заключения довольно грамотно, быстро и бесплатно, что тоже важно. Единственное, заранее предусмотреть результат в этой ситуации невозможно», — говорит эксперт.
Кроме того, ФАС иногда направляет запросы в Роспатент. Это касается дел, в которых рассматривается право на товарный знак или промо-образец. Если ведомство этого не сделало, то стороны могут самостоятельно заказать заключение специалистов Роспатента и внести его в дело.
Как подчеркивает Дмитрий Марканов, хотя ФАС сам ведет некое расследование, нужно не забывать о состязательности, ходатайствовать о проведении тех или иных исследований и самим тратить деньги на соцопросы. «Потому что потом в суде, неважно, будете ли вы против ФАС или на его стороне, все эти доказательства будут учитываться. И поверьте, недостаточно иногда просто выиграть и получить хорошее заключение. Стороны заинтересованы в том, чтобы помогать антимонопольщикам грамотно рассматривать заявления», – отмечает патентный поверенный.
Сколько человек стоит привлекать для социального опроса и в каком формате его проводить, какие стратегии борьбы в делах о смешении существуют на зарубежных рынках — в вебинаре Дмитрия Марканова и Константина Жаринова «Неклассические нарушения: имитация и «пародия» бренда».
Источник: flickr.com
