«Худшее, что вы можете сделать с точки зрения управления вашим будущим спором — это ничего не сказать про выбор форума, оставить его на дальнейшее усмотрение и на дефолт-регулирование. Чем это чревато? Спорами о юрисдикции, конфликтами юрисдикций, неопределенностями в толковании договора», — объясняет партнер Petrol Chilikov, арбитр МКАС при ТПП и РАЦ, лектор МГУ Егор Чиликов.
При это стоит смотреть на готовящийся договор глазами того судьи или арбитра, который будет разрешать спор. Так, например, российское право может быть очень разным в зависимости от того, применяет его Арбитражный суд города Москвы, Черемушкинский районный суд или Высокий суд Лондона. Хотя везде одинаковая нормативная база, глубина погружения и интерпретация права может настолько разной, что это может привести к совершенно отличным друг от друга результатам, говорит эксперт.
Глобально перед заключением контракта у сторон есть две опции: пойти в случае спора в государственный суд или в арбитраж.
Что учесть при выборе государственного суда?
Как правило, существует закрытый перечень тех государственных судов, куда стороны могут отправить свой спор. В зависимости от ситуации, суд выбирают по месту нахождения одной из сторон или по месту основной деятельности. Реже рассматриваются государственные суды третьего государства, с которым ни одна из сторон не связана, рассказывает Егор Чиликов.
При выборе конкретного суда необходимо учитывать несколько факторов. В первую очередь убедитесь в нейтральности правосудия. «Наверное, интуитивно мы все больше доверяем английскому суду и меньше доверяем, например, Буркина-Фасо по причине развитости юрисдикций и устойчивости государственных институтов. Как эту информацию посмотреть? Есть World Justice Project, где публикуется рейтинг стран с точки зрения их приемлемости идеям верховенства права. Есть Transparency International Corruption Index, бывают отдельные доклады в разных международных организациях о судебной системе», — делится специалист.
Дальше следует посмотреть на продолжительность. Речь идет как об общей продолжительности судебного разбирательства в первой инстанции, так и о количество этапов обжалования — насколько это утяжелит и удлинит весь процесс, отмечает юрист.
Самой собой, важным фактором является стоимость. Как правило, она складывается из государственных пошлин, обычно не очень больших, и стоимости услуг юристов. Их прайс нужно изучить в первую очередь.
«Также стоит обращать внимание на два факта. Во-первых, насколько эффективно судебная система готова перекладывать понесенные вами расходы на оппонента в случае, если вы выигрываете спор, и насколько часто требуется внесение депозитов в обеспечение расходов ваших оппонентов (security for cost). Это может стать существенным демотивирующим фактором для продолжения разбирательства. Во многих странах общего права ответчику относительно легко добиться такого депозита. Соответственно, истцу нужно будет вначале разбирательства положить очень большую сумму либо в виде депозита, либо получить банковскую гарантию, которая может стоить денег», — рассказывает Егор Чиликов.
Крайне важный фактор при выборе суда — особенности процедуры. Например, насколько легко суд дает обеспечительные меры. Российские УПК и ГПК предусматривают обеспечительные меры в наших судах, однако, как отмечает эксперт, получить их довольно сложно. Другие юрисдикции подходят к этому более лояльно, есть прокредиторские юрисдикции, это, например, Голландия и ее бывшие доминионы.
Полезно посмотреть, как суд работает с доказательствами. Здесь стоит учитывать несколько аспектов, говорит юрист. Во-первых, насколько распространена процедура их истребования у другой стороны, и в чем ее особенности. Во-вторых, каждая юрисдикция имеет свои преференции относительно работы с доказательствами.
«Понятно, что все доказательства так или иначе имеют некоторую ценность, но некоторым из них в разных точках мира предается разное значение. Например, континентальные правопорядки больше любят решать дела на основе письменных доказательств. Страны общего права, наоборот, любят слушать свидетелей и экспертов, большее значение предают устному материалу. Поэтому, когда вы заходите в ту или иную юрисдикцию, нужно понять и разобраться, а соответствует ли она вашим доказательственным планам», — советует специалист.
Последний важный фактор — то, насколько юрисдикции, в которой стороны планируют проводить разбирательство, оказывают содействие другие страны. То есть насколько прочие юрисдикции готовы признавать и приводить в исполнение решения государственных судов этой страны.
Где брать информацию о различных юрисдикциях? Как объясняет Егор Чиликов, хорошего агрегированного источника не существует. По большому счету данные копятся посредством опыта, как своего, так и коллег. Так что лучший способ получить информацию — поговорить с юристом, у которого был опыт ведения споров в этой юрисдикции, либо найти иностранного юриста из этой страны. Тем не менее, замечает эксперт, сейчас появляются разные материалы о юрисдикциях, которые могут помочь в выборе: International Comparative Law Guides, Global Arbitration Review: Know-How, DELOS Guide to Arbitration Places, DLA Piper Litigation Guide.
Суммируя все собранные сведения, Егор Чиликов предлагает использовать трехступенчатую систему выбора, которая строится на отрицании. Она включает в себя три объемных вопроса:
- Знакома ли вам судебная система в рассматриваемой юрисдикции, уверены ли вы в ее качестве, скорости и сопутствующих расходах?
- Исполнимо ли решение судов этой юрисдикции против активов должника? (активы должны быть либо в юрисдикции суда, либо в такой юрисдикции, которая применяет обеспечительные меры в поддержку разбирательства в рассматриваемой юрисдикции и исполняет ее решение)
- Подходят ли вам процедуры, применяемые судами в данной юрисдикции?
Если по поводу одного из этих факторов возникает сомнение, то стоит искать альтернативный государственный суд, либо идти в арбитраж.
Как выбрать арбитражное учреждение?
Основное преимущество арбитража в том, что это более гибкая система разрешения споров. Те недостатки, которые сопутствуют некоторым существующим системам, можно устранить, уведя этот спор в арбитраж, подмечает юрист. Стороны могут участвовать в выборе арбитров и определении процедур. За счет этого появляется больше уверенности в нейтральности и качестве правосудия. Большой плюс арбитража еще и в том, что решения исполняются практически по всему миру — Нью-Йоркскую конвенцию 1958 года, которая обеспечивает единую систему признания и приведения в исполнение арбитражных решений, на данный момент подписали 166 государств-членов.
Кроме того, арбитраж конфиденциален. Информация о текущих разбирательствах не публикуется нигде, за редким исключением. Туда не допускаются третьи лица, и иногда на стороны возлагают обязанность не разглашать информацию о проводимом разбирательстве, рассказывает специалист.
Тем не менее, в гибкости арбитража есть и свои минусы, подчеркивает эксперт. «Арбитраж только учиться эффективно работать с третьими лицами, с множественностью сторон, с истребованием доказательств. Мы часто сталкиваемся с проблемой нерешительных арбитров. Кроме того, есть ограничения относительно того, что можно передать в арбитраж. Есть теория арбитрабельности споров, есть административные ограничения. Например, у нас определенные споры могут администрироваться только постоянно действующими арбитражными институтами», — предупреждает Егор Чиликов.
Однако на этапе формулирования арбитражной оговорки стороны могут сделать будущее разбирательство максимально эффективным. Для начала необходимо понять, среди каких арбитражных институтов выбирать. Есть очень простой подход — выбирайте лидеров, говорит юрист. Среди иностранных это — ICC, LCIA, SCC, VIAC, SCAI, VIAC, NAI, HKIAC; среди российских – МКАС, РСПП, РАЦ.
Институты отличаются по стоимости своих слуг и делятся на почасовую оплату и на ad valorem, система, которая основана на сумме иска. «Если у вас относительно простой спор, но на большие деньги, то выгоднее выбирать институт, который считает расход по почасовым ставкам. Потому что арбитр, независимо от того, какова сумма иска, затратит немного времени на разрешение спора», — рекомендует специалист.
При выборе арбитражного института также стоит обратить внимание, есть ли у него процедура чрезвычайного арбитра (например, ее нет у VIAC и DIS). Это может быть важно для некоторой категории споров: когда сторона чувствует, что может потребоваться предпринять экстренные меры, рассказывает Егор Чиликов. Другой существенный фактор, который необходимо учитывать, есть ли у арбитражного института ускоренная процедура. Она позволяет сильно сэкономить на расходах и времени: как правило, данный механизм предусматривает одно арбитра, сокращенные сроки обмена процессуальными документами и возможность рассмотреть дело без устных слушаний. Сейчас процедура есть практически во всех ведущих арбитражных учреждениях, но в некоторых деталях они отличаются друг от друга.
«Запустить ускоренную процедуру можно по-разному в зависимости от того, какие правила вы выбрали. В Международной торговой палате при рассмотрении споров на сумму менее двух миллионов долларов она запускается автоматически. В некоторых других институтах нужно специально указать, что вы выбираете правила ускоренного арбитражного разбирательства — так происходит, например, в Стокгольмской торговой палате», — рассказывает юрист.
Напрямую влияет на эффективность и стоимость арбитража количество арбитров. Обычно выбирать приходится между одним-тремя, при этом можно как самостоятельно участвовать в их назначении, так и передать права на назначение арбитражному институту.
Разница в стоимости между тремя арбитрами и одним может достигать 50 и более процентов в размере арбитражного сбора. Однако, по мнению Егора Чиликова, желательно стремиться к трем арбитрам. «В этой ситуации вы можете одного арбитра назначить самостоятельно без участия института или какой-то другой стороны. А это очень важно. Необходимо иметь уверенность в том, что как минимум один человек в панели арбитров вас понимает. Если же мы говорим о потенциально небольшом споре, здесь нужно включить все навыки предвидения. Если вы думаете, что споры будут не очень большими в плане денег, то тратиться на панель из трех арбитров часто нецелесообразно», — поясняет специалист.
Чтобы ускорить и удешевить арбитраж, также стоит заранее озаботиться о контрольно-надзорных полномочиях, которыми обладают государственные суды. В зависимости от того, насколько эти полномочия широки, оппоненты могут использовать их в целях затягивания арбитражного разбирательства. Например, английский арбитражный акт 1996 года предусматривает, что стороны арбитража могут ходатайствовать в государственный суд о проверке разрешения вопросов права. Ровно так же в большинстве юрисдикций имеется возможность у государственных судов отменять арбитражные решения, таким образом оппонент может провести квазиапелляционную процедуру, отмечает Егор Чиликов. Однако большинство юрисдикций позволяет исключить эти полномочие и договориться заранее, что арбитражное решение будет окончательным.
Кроме того, эксперт советует предусмотреть, как будут вручаться документы, связанные с арбитражем и заранее подумать про язык разбирательства. Выбирать тот, на котором наибольшее количество доказательств и на котором будут говорить основные свидетели и эксперты.
Определившись с выбором арбитражного института и основными элементами разбирательства, можно приниматься за подготовку арбитражной оговорки. Главное правило при написании очень простое — брать рекомендованную форму с сайта арбитражного института, говорит юрист.
Какие принципы помогут правильно выбрать юристов и организацию взаимодействия во время разбирательства заграницей, как выработать стратегию защиты и обеспечить финансирование и бюджетирование арбитражного процесса — в лекции Егора Чиликова «Управление судебными и арбитражными процессами за границей: как добиться эффективности, сократить расходы и сроки».
