История субординации требований при банкротстве
Современному банкротному праву в России в достаточной степени не повезло, считает кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права МГЮА им. О.Е. Кутафина, судья Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке Рустем Мифтахутдинов. По его мнению, это связано с тем, что в советский период институт банкротства был полностью не нужен и не востребован ни в судебной практике, ни в доктрине, так как в рамках плановой экономики и планового ведения хозяйства банкротство было чужеродным элементом.
Сейчас для его возрождения используются зарубежные правопорядки. Однако, как отмечает Рустем Мифтахутдинов, тут уже не повезло подинституту банкротного права – субординации требований участников корпорации при банкротстве, потому что опыт использования субординации за рубежом тоже мал и, как правило, институт субординации нужен и возможен только тогда, когда в экономике преобладают корпорации с ограниченным участием членов.
Общество с ограниченной ответственностью как форма ведения бизнеса распространилась во второй половине 18 века, а расцвет пришелся на настоящее время, рассказывает юрист. До появления этой формы заниматься бизнесом было рискованно, потому что ошибка в его ведении означала, что человек в условиях полной имущественной ответственности тут же попадал в долговую яму. Вернуться к нормальной жизни было практически невозможно. В рамках ограниченной ответственности предприниматель рискует только взносом, то есть определенной суммой, которую он сам выделил, и ее потеря не будет так значительна.
«18 и 19 век стали временем, когда происходило огромное аккумулирование капитала и создавались большие компании, корпорации, которые могли строить железные дороги, корабли, пароходы и фабрики. Практически основным инструментом первоначальной индустриализации была такая форма юридического лица как юридическое лицо с ограниченной ответственностью его участников по долгам корпорации», – говорит эксперт.
В 30-е годы 20 века перед бизнесом и юридическим сообществом возник вопрос: в случае банкротства компании должны ли ее акционеры и участники удовлетворяться на равных с внешними независимыми кредиторами (речь тогда шла только об обязательственных требованиях)? Лишь во второй половине 20 века зарубежные правопорядки нашли ответ и пришли к идее субординации требований. При этом, по замечаю Рустема Мифтахутдинова, в то время как во многих западных странах этот вопрос активно развивался, в том числе и на законодательном уровне, весь этот процесс проходил мимо СССР.
«Те выводы, к которым приходят зарубежные правопорядки, конечно, не сразу выстраиваются в логичную стройную идею. Более того, на сегодняшний день они до конца не выстроены. Нет единого подхода в зарубежных правопорядках о моделях и видах субординации. А Россия здесь имеет еще больше [проблем], потому что это все происходит без нее», – подчеркивает доцент.
Тем не менее, в 2022 году институту банкротства в России исполнится 30 лет. Только к этому сроку в нашей стране, наконец, появились нормы о субординации контролирующих должника лиц и аффилированных к ним лиц, говорит эксперт.
Особенности моделей субординации
В основе моделей субординации лежит вопрос – справедливо ли участнику или акционеру корпорации даже по обязательственному требованию со своей же организации конкурировать с внешними независимыми кредиторами, рассказывает Рустем Мифтахутдинов.
«На такой вопрос ученых и практикующих судей натолкнула ситуация, когда юридическое лицо было изначально недокапитализировано, когда участник создал юридическое лицо с имуществом, явно недостаточным для ведения деятельности. Помогая ее вести учрежденному обществу, участник давал средства уже в рамках обязательственного договора, в рамках договора займа», – объясняет доцент.
Для решения этой проблемы правопорядок разработал идею переквалификации, рассказывает доцент. В ее рамках суд прежде всего выясняет цели предоставления займа акционера или участника. Если общество дает займ в условиях финансовых трудностей, то получается, что акционер пытается исправить ситуацию с приближающимся банкротством. В таком случае участник, скорее всего, понимает ближайшее будущее общества.
Дальше суды стали исследовать, в какой ситуации общество идет за этим займом к своему же акционеру-участнику. Тогда они стали различать, что если общество идет во время финансового кризиса, то получается, что акционер пытается исправить ситуацию, связанную с приближающимся банкротством. В такой ситуации акционер и участник, предоставляя заем, не может не понимать, что скоро возможно это общество станет банкротом, поясняет Рустем Мифтахутдинов.
Однако, по его словам, доктрина переквалификации сложна своей энергоемкостью и включает в себя высокий риск ошибки, поэтому на смену ей в судебной практике, а затем в законе приходит модель мягкой субординации. Она учитывает не цель предоставленного займа, а условия. «Мы исходим из предположения, что участник может давать своему обществу заем, но мы его будем субординировать только тогда, когда он его дает в условиях кризиса. Если деньги [были даны] в кризис (период финансовых трудностей организации), и после этого общество обанкротилось, средства субординируются», – говорит эксперт.
За рубежом для подобных случаев используется важный тест: если общество может получить кредит в банке, то оно кредитоспобосно, а значит, у него нет финансового кризиса. Однако все же определить имущественный кризис у корпорации сложно, поэтому использование доктрины подразумевает большие судебные издержки. При этом все равно присутствует неопределенность для бизнеса и возможна ошибка, отмечает юрист.
Еще одна модель – доктрина справедливой субординации. Рустем Мифтахутдинов отмечает, что в США она хорошо уживается с доктриной переквалификации, и, более того, по мнению доцента, она возможна в российском банкротном праве. Справедливая субординация сводится к тому, что даже если с точки зрения переквалификации требования участника не субординируются (например, он давал средства в займ в некризисный период), то такого акционера или участника можно субординировать, основываясь на его поведение по отношению ко внешнему кредитору.
Другими словами, данная модель – это использование субординации требований акционера, участника или внешнего кредитора как санкции за его неправомерное поведение, замечает Рустем Мифтахутдинов. Таким поведением считаются неразумные поступки и действия, которые направлены на причинение вреда интересам (в том числе и косвенно) другим сторонам. При этом, по словам доцента, доктрина справедливой субординации косвенно прозвучала в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ № 304-ЭС18-14031 по делу № А81-7027/2016 (участники дела – ГК «Анкор» и С.В. Плешков). Она также используется при субординации реституционные требований кредиторов по недействительным сделкам в рамках 3.1 главы № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Таким образом, модель справедливой субординации присутствует в российской практике.
Тем не мене, с точки зрения Рустема Мифтахутдинова, наиболее правильное решение касательно модели субординации требований – это жесткая субординация. Как рассказывает эксперт, в свое время немецкие бизнесмены выступили за правовую определенность. «Они сказали, что нам не нужна лотерея, что будет с нашим займом потом при банкротстве и когда это будет зависеть от усмотрений и сложных оценок. Давайте мы лучше создадим понятные, простые, дешевые правила игры и скажем, что всегда требования участника субординируются. Мы будем это знать, мы будем исходить и финансировать свои компании, основываясь на этом постулате, что мы никогда не конкурируем с вешним кредитором. Надо сказать, это самое справедливое решение», – считает юрист.
Как отмечает эксперт, она учитывает, что внешний кредитор находится в неравном положении с акционером – у них совершенно разный объем инсайдерской информации. В таком случае несправедливо перекладывать риски управленческих решений, банкротства на кредиторов. Кроме того, жесткая субординация имеет и иные плюсы: это правовая определенность, минимизация судебных издержек и справедливое распределение рисков.
Больше об истории развития практики субординации в России и мире – в авторском онлайн-курсе Рустема Мифтахутдинова «Субординация требований в банкротстве» на площадке Legal Academy.
Источник изображения: Steve Buissinne/Pixabay
