Offtake контракты: как заключить, чтобы не пожалеть?

Одно из важных обстоятельств, без которого сложно представить долговременное и результативное развитие бизнеса, – это долгосрочный план финансирования. Обеспечить его можно с помощью offtake контракта, однако прежде чем поставить в нем заключительные подписи, следует провести довольно большую подготовительную работу. О специфике и структуре offtake контрактов рассказывает старший юрист и legal партнер Функции развития бизнеса в компании «СИБУР» Алла Генералова.
Время прочтения: 8 минут

Offtake контракты, то есть контракты на выкуп будущей (еще не произведенной) продукции предприятия, – довольно любопытный вид договоров. Они дают много солидных преимущества, причем как для производителя, так и для дистрибьютора, однако требуют к своему оформлению продуманного и аккуратного подхода – даже одна ошибка может стать головной болью на долгие годы. Какая же основная цель offtake контрактов?

«Основная функция – привлечение финансирования под проект на выгодных условиях. Три базовых условия любого кредитования – срочность, возвратность, платность. Если вы принесете в банк offtake контракт на 10-15 лет, который гарантирует сбыт и обеспечит денежный поток на соответствующий период, это, безусловно, предоставит вам как заемщику гораздо больше переговорных возможностей в части согласования условия финансирования, обеспечительной документации по финансированию и иных важных моментов», – отмечает Алла Генералова.

Offtake контракт также может выступать неплохим показателем сути инвестиционного проекта – он наглядно демонстрирует коммерческий интерес какой-либо стороны или сторон в выкупе определенного объема продукции для последующей дистрибуции. Если с целями подобных контрактов все довольно ясно и просто, то с особенностями все не так очевидно. Что же следует учитывать, чтобы не прогадать в процессе заключения offtake контракта?

1. Эксклюзивность

Вполне логично, что в условиях, в которые offtake контракт вгоняет покупателя (большой объем продукции и долгий строк выплаты), дистрибьютор будет требовать определенных бенефитов, например, эксклюзивности его продаж на соответствующей территории. Это особенно важный момент для юристов, ведь такие условия не всегда могут сочетаться с антимонопольным законодательством. «Эксклюзивность сама по себе не является чем-то запрещенным, с точки зрения антимонопольного законодательства, но нам нужно тщательно анализировать данные и сопряженные условия на предмет наличия иных ограничений конкуренции: прайс-фиксы, маркет-шейринг и иные подобные условия, которые могут быть квалифицированы как недопустимые», – объясняет эксперт.

2. «Take or pay» и «deliver or pay» («бери или плати» «поставляй или плати»)

Данное условие встречается практически в каждом offtake контракте. Однако в зависимости от правового режима оно может быть по-разному представлено. Так, в рамках российского права данное условие, скорее всего, будет структурировано через неустойку.

Если же договор контролируется английским правом, ситуация становится интереснее. Здесь есть два варианта: primary obligation (основное обязательство) и secondary obligation (второстепенное обязательство). «Если мы говорим о primary obligation, то мы предоставляем оффтейкеру право выбора: он либо выбирает определенный объем продукции, либо выплачивает согласованную сумму. То есть это не ответственность, – это просто альтернативное исполнение», – говорит специалист.

В данном случае любопытна логика контракта: ведь если оффтейкер не выбирает продукцию (он не получил встречное предоставление), за что он платит? За резервирование объема под него поставщиком. Это часто встречается в газовых контрактах или иных сферах со схожими технологическими особенностями предприятия (например, то, что завод не предполагает возможности поставки альтернативному покупателю).

Secondary obligation тесно связан с конструкцией liquidated damages (заранее оцененные убытки). «Английское право не оперирует концепцией неустойки в ее трактовке российским правом. То есть английское право не приемлет логику о том, чтобы наказывать рублем. Оно говорит нам, что в случае неисполнения какой-либо из сторон своего обязательства, другая сторона имеет право на взыскание своих убытков, которые проистекают из такого неисполнения. Из этого следует название «заранее оцененные убытки». Концепция неустойки, или penalty, есть в английском праве, но она заключается в том, что если сумма ваших liquidated damages окажется чрезмерной, она может быть переквалифицирована в penalty и, соответственно, не подлежать взысканию по суду», – рассказывает Алла Генералова. Именно поэтому в рамках такого структурирования особенно важно уделять внимание закладываемой сумме, чтобы она была коммерчески обоснованной.  

3. Цена

Как уже отмечалось выше, главная функция offtake контракта – обеспечение денежного потока на продолжительный период. «Соответственно, продавец должен согласовать для себя такую цену, которая позволит ему как минимум оплачивать задолженность по кредиту. В свою очередь оффтейкер преследует иную цель – он должен не промахнуться по цене на 10-15 лет. Это очень непростой баланс интересов. Ситуация может усложниться тем, что оффтейкер может быть участником совместного предприятия (общества, которое владеет производственной мощностью), и в большинстве случаев это так», – говорит юрист. Более того, нет общераспространенных закрепленных правил о том, в пределах каких сумм следует договариваться, каждая ситуация индивидуальна. Тем не менее, если в рамках какого-то контракта обсуждения фиксированной цены проходят слишком тяжело и не приводят к конкретному заключению, следует обратиться к формуле цены. Она привязана к определенным котировкам, которые дают рыночный индикатив продукции и позволяют достичь разумного баланса интересов.

4. Ассортимент продукции

«Offtake контракты часто заключаются на стадии, когда предприятие еще не создано. Вы можете находиться в ситуации, когда даже не знаете, какую продукцию ваше предприятие будет производить. Например, если мы говорим о предприятии по производству полиэтилена, то в полиэтилене существует огромное количество марок. На стадии заключения offtake контракта вы вполне возможно еще не будете знать, какие же марки будет производить ваш завод», – рассуждает Алла Генералова.

Есть несколько вариантов для решения подобных проблем. Первый подходит для оффтейкеров, которые параллельно являются участниками совместного предприятия. В таком случае все разрешается очень просто, ведь они сами принимают участие в согласовании конечного ассортимента продукции. Для остальных оффтейкеров, которые являются только клиентами по отношению к производителю, существует иной вариант – оттолкнуться от лицензионных соглашений. «Лицензиары дают референс-листы, которые позволяют получить определенное понимание о тех марках, которые могут производиться с использованием той или иной технологии. Да, такие референс-листы не являются исчерпывающими, и они могут быть не до конца точными, но, тем не менее, для начальной стадии контрактации и для опытного оффтейкера это может дать солидный комфорт», – говорит эксперт.  

Помимо массы необычных специфических деталей, свойственных offtake контрактам, они также любопытны в своей общей сути. «Как юристу, вам может быть особенно интересно то, что offtake контракты сочетают в себе различные отрасли права: морское, таможенное, вопросы валютного контроля. Все это встречается в offtake контрактах, особенно когда мы говорим о международном праве», – считает юрист.

Подробнее об offtake контрактах – в лекции Аллы Генераловой.

Рекомендуем

Статья

Ограничение ответственности предпринимателей в договоре

Контрагенты могут договориться, что в случае неисполнения обязательства убытки возмещаются не полностью или вместо этого выплачивается неустойка. Только вот условие договора об ограничении ответственности срабатывает не всегда. Поэтому еще до начала переговоров нужно разобраться, как такие условия применяются на практике.

Статья

Уйти, чтобы остаться: какие лазейки находят компании, заявившие об исходе с российского рынка

За последние несколько месяцев правительства десятков стран ввели в отношении России беспрецедентные экономические санкции. Еще активнее «бьют» всемирно известные корпорации, закрывая бизнес, прекращая экспорт своих товаров или временно приостанавливая деятельность на территории РФ, лишая работы десятки тысяч человек. Не всегда уход получается гладким — бренды меняют названия, пытаются продать бизнес, закрываются и снова открываются. «Сфера» рассказывает, какие лазейки позволяют компаниям «задержаться» на российском рынке.

Статья

Должностная инструкция: зачем она гендиректору?

Документ позволит собственнику бизнеса регулировать работу наемного топ-менеджера, отвечать на его манипуляции, избежать проблем в случае его увольнения и минимизировать свои риски.

Нужно хоть что-то написать