Offtake контракты, то есть контракты на выкуп будущей (еще не произведенной) продукции предприятия, – довольно любопытный вид договоров. Они дают много солидных преимущества, причем как для производителя, так и для дистрибьютора, однако требуют к своему оформлению продуманного и аккуратного подхода – даже одна ошибка может стать головной болью на долгие годы. Какая же основная цель offtake контрактов?
«Основная функция – привлечение финансирования под проект на выгодных условиях. Три базовых условия любого кредитования – срочность, возвратность, платность. Если вы принесете в банк offtake контракт на 10-15 лет, который гарантирует сбыт и обеспечит денежный поток на соответствующий период, это, безусловно, предоставит вам как заемщику гораздо больше переговорных возможностей в части согласования условия финансирования, обеспечительной документации по финансированию и иных важных моментов», – отмечает Алла Генералова.
Offtake контракт также может выступать неплохим показателем сути инвестиционного проекта – он наглядно демонстрирует коммерческий интерес какой-либо стороны или сторон в выкупе определенного объема продукции для последующей дистрибуции. Если с целями подобных контрактов все довольно ясно и просто, то с особенностями все не так очевидно. Что же следует учитывать, чтобы не прогадать в процессе заключения offtake контракта?
1. Эксклюзивность
Вполне логично, что в условиях, в которые offtake контракт вгоняет покупателя (большой объем продукции и долгий строк выплаты), дистрибьютор будет требовать определенных бенефитов, например, эксклюзивности его продаж на соответствующей территории. Это особенно важный момент для юристов, ведь такие условия не всегда могут сочетаться с антимонопольным законодательством. «Эксклюзивность сама по себе не является чем-то запрещенным, с точки зрения антимонопольного законодательства, но нам нужно тщательно анализировать данные и сопряженные условия на предмет наличия иных ограничений конкуренции: прайс-фиксы, маркет-шейринг и иные подобные условия, которые могут быть квалифицированы как недопустимые», – объясняет эксперт.
2. «Take or pay» и «deliver or pay» («бери или плати» / «поставляй или плати»)
Данное условие встречается практически в каждом offtake контракте. Однако в зависимости от правового режима оно может быть по-разному представлено. Так, в рамках российского права данное условие, скорее всего, будет структурировано через неустойку.
Если же договор контролируется английским правом, ситуация становится интереснее. Здесь есть два варианта: primary obligation (основное обязательство) и secondary obligation (второстепенное обязательство). «Если мы говорим о primary obligation, то мы предоставляем оффтейкеру право выбора: он либо выбирает определенный объем продукции, либо выплачивает согласованную сумму. То есть это не ответственность, – это просто альтернативное исполнение», – говорит специалист.
В данном случае любопытна логика контракта: ведь если оффтейкер не выбирает продукцию (он не получил встречное предоставление), за что он платит? За резервирование объема под него поставщиком. Это часто встречается в газовых контрактах или иных сферах со схожими технологическими особенностями предприятия (например, то, что завод не предполагает возможности поставки альтернативному покупателю).
Secondary obligation тесно связан с конструкцией liquidated damages (заранее оцененные убытки). «Английское право не оперирует концепцией неустойки в ее трактовке российским правом. То есть английское право не приемлет логику о том, чтобы наказывать рублем. Оно говорит нам, что в случае неисполнения какой-либо из сторон своего обязательства, другая сторона имеет право на взыскание своих убытков, которые проистекают из такого неисполнения. Из этого следует название «заранее оцененные убытки». Концепция неустойки, или penalty, есть в английском праве, но она заключается в том, что если сумма ваших liquidated damages окажется чрезмерной, она может быть переквалифицирована в penalty и, соответственно, не подлежать взысканию по суду», – рассказывает Алла Генералова. Именно поэтому в рамках такого структурирования особенно важно уделять внимание закладываемой сумме, чтобы она была коммерчески обоснованной.
3. Цена
Как уже отмечалось выше, главная функция offtake контракта – обеспечение денежного потока на продолжительный период. «Соответственно, продавец должен согласовать для себя такую цену, которая позволит ему как минимум оплачивать задолженность по кредиту. В свою очередь оффтейкер преследует иную цель – он должен не промахнуться по цене на 10-15 лет. Это очень непростой баланс интересов. Ситуация может усложниться тем, что оффтейкер может быть участником совместного предприятия (общества, которое владеет производственной мощностью), и в большинстве случаев это так», – говорит юрист. Более того, нет общераспространенных закрепленных правил о том, в пределах каких сумм следует договариваться, каждая ситуация индивидуальна. Тем не менее, если в рамках какого-то контракта обсуждения фиксированной цены проходят слишком тяжело и не приводят к конкретному заключению, следует обратиться к формуле цены. Она привязана к определенным котировкам, которые дают рыночный индикатив продукции и позволяют достичь разумного баланса интересов.
4. Ассортимент продукции
«Offtake контракты часто заключаются на стадии, когда предприятие еще не создано. Вы можете находиться в ситуации, когда даже не знаете, какую продукцию ваше предприятие будет производить. Например, если мы говорим о предприятии по производству полиэтилена, то в полиэтилене существует огромное количество марок. На стадии заключения offtake контракта вы вполне возможно еще не будете знать, какие же марки будет производить ваш завод», – рассуждает Алла Генералова.
Есть несколько вариантов для решения подобных проблем. Первый подходит для оффтейкеров, которые параллельно являются участниками совместного предприятия. В таком случае все разрешается очень просто, ведь они сами принимают участие в согласовании конечного ассортимента продукции. Для остальных оффтейкеров, которые являются только клиентами по отношению к производителю, существует иной вариант – оттолкнуться от лицензионных соглашений. «Лицензиары дают референс-листы, которые позволяют получить определенное понимание о тех марках, которые могут производиться с использованием той или иной технологии. Да, такие референс-листы не являются исчерпывающими, и они могут быть не до конца точными, но, тем не менее, для начальной стадии контрактации и для опытного оффтейкера это может дать солидный комфорт», – говорит эксперт.
Помимо массы необычных специфических деталей, свойственных offtake контрактам, они также любопытны в своей общей сути. «Как юристу, вам может быть особенно интересно то, что offtake контракты сочетают в себе различные отрасли права: морское, таможенное, вопросы валютного контроля. Все это встречается в offtake контрактах, особенно когда мы говорим о международном праве», – считает юрист.
Подробнее об offtake контрактах – в лекции Аллы Генераловой.
