Инвестиционный арбитраж: история и причины создания
Для любого, кто вовлечен в международную коммерцию, крайне важно иметь возможность защитить свои права, в случае если они нарушены контрагентом. Ее предоставляет международный коммерческий арбитраж — Нью-Йоркская конвенция 1958 года позволяет добиться признания и приведения в исполнение арбитражного решения в большинстве современных стран.
Совсем иначе обстоит дело в ситуации, когда иностранный коммерсант вовлечен в конфликт с государством. Сложности здесь вызваны несколькими обстоятельствами. Так, обращение в суды такого государства, как правило, является малоэффективным, а попытка инициирования судебного разбирательства в иных органах может натолкнуться на возражения со ссылкой на наличие у суверена иммунитета.
Для преодоления такого дисбаланса используется инвестиционный арбитраж. В рамках этого механизма инвестор получает возможность инициировать арбитражное разбирательство против государства, принимающего иностранные инвестиции (государства-реципиента), и в случае положительного решения попытаться его исполнить. В основе современного инвестиционного арбитража лежат многосторонние (MIT) и двусторонние (BIT) соглашения о поощрении и защите капиталовложений (в настоящий момент по всему миру действует свыше 2200 таких соглашений), а также Вашингтонская конвенция 1965 года о создании Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС/ICSID) со штаб-квартирой в Вашингтоне.
Механизм, который является довольно распространенным на современном этапе, еще в начале XX века показался бы чем-то невероятным. Государства, руководствуясь доктриной абсолютного иммунитета, никогда не участвовали в разбирательствах, инициированных частными лицами. В случае нарушения прав иностранных инвесторов (как это многократно происходило, например, в Латинской Америке, где правительства национализировали железные дороги и иные объекты инфраструктуры, построенные иностранцами), применялась известная доктрина аргентинского юриста Карлоса Кальво. Согласно ей, иностранные инвесторы не вправе рассчитывать на обращение, отличное от того, которое государство гарантирует собственным гражданам, и должны быть заслушаны лишь в национальных судах принимающих инвестиции государств. Единственным способом защиты был дипломатический путь, который иногда перерастал в так называемую «канонерочную» (от английского gunboat), по сути, военную дипломатию.
Окончание Второй мировой войны повлекло серьезные изменения в международном экономическом праве. Важнейшим фактором восстановления экономики была признана возросшая активность иностранных инвесторов, а право собственности, включая право на компенсацию в случае экспроприации, как одно из основных прав было закреплено во Всеобщей декларации прав человека и целом ряде иных документов.
Вместе с тем подписанная в 1965 году Вашингтонская конвенция и предлагаемый ею механизм инвестиционного арбитража заработали не сразу. В первые 30 лет своего существования МЦУИС рассматривал в среднем одно дело в год. Начиная с 1995 года число дел, рассматриваемых ежегодно, выросло до 30. По состоянию на 30 июня 2021 года МЦУИС было рассмотрено 838 дел. Рассматривают такие дела и иные постоянно действующие арбитражи и арбитражи ad hoc.
Критика инвестиционного арбитража и общественный резонанс
Последнее десятилетие существования инвестиционного арбитража знаменуется противоречивыми тенденциями. С одной стороны, продолжает увеличиваться количество инвестиционных споров, разрешаемых в арбитражном порядке. Кроме того, наблюдается рост числа соглашений о свободной торговле и BIT. С другой — инвестиционный арбитраж, предусмотренный такими соглашениями, несмотря на растущую популярность и запрос инвесторов, подвергается непрерывной критике.
Ряд аналитиков утверждает, что в результате работы этого механизма баланс между защитой публичных интересов и прав корпораций сильно сместился в сторону последних. В большинстве своем споры разрешают составы из трех человек. При этом в крупнейших делах участвует небольшая группа суперэлитных арбитров (не более 20 специалистов), которые неподотчетны общественности и защищают корпоративные интересы, зарабатывая на назначениях баснословные гонорары. Одновременно они же могут выступать в качестве представителей сторон, реализуя ротацию между теми, кто участвует в споре в качестве обычных юристов, и теми, кто его разрешает. Решения третейского суда (например, МЦУИС), в отличие от решения государственного суда, не могут быть пересмотрены по существу в вышестоящей инстанции.
К надлежащим гарантиям инвесторов арбитры относят запрет на принятие национальными правительствами изменений в законодательство, которые будут расходиться с ожиданиями инвесторов. В теории инвестарбитража даже появился термин «регуляторное похолодание» (regulatory chill), и именно его называют главной угрозой для государственного суверенитета. Опасаясь многомиллиардных исков инвесторов, правительства отказываются от законотворчества в интересах собственных граждан. Такое «похолодание» может затрагивать законодательства о защите окружающей среды, изменении климата, здравоохранении, энергетике, труде и другие сферы, связанные с интересами международного капитала. Несколько инвестиционных арбитражей словно специально были инициированы, чтобы проиллюстрировать эту тенденцию и подогреть негодование общественности.
Так, в 1997 году американская химическая корпорация Ethyl инициировала инвестиционный арбитраж на основе Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА) против Канады. Ранее государство запретило использовать токсичные бензиновые присадки для улучшения производительности двигателя, содержащие магний (нейротоксин, запрещенный в большинстве стран, включая США). Когда законопроект только рассматривался, компания прямо заявила, что предъявит требование на основании MIT. Впоследствии она действительно подала соответствующий иск, утверждая, что Канада осуществила непрямую экспроприацию, запрещенную НАФТА. Несмотря на юрисдикционные возражения, в 1998 году арбитраж признал свою компетенцию на рассмотрении спора. Менее чем через месяц канадское правительство урегулировало спор с корпорацией, выплатив ей 13 миллионов долларов в качестве убытков, а также отменило запрет на использование вредных бензиновых присадок.
Сразу в двух делах предъявила инвестиционные иски к Германии шведская энергетическая компания Vattenfall в соответствии с Договором к Энергетической хартии. Первый спор был связан с задержкой выдачи разрешения на строительство угольной электростанции в Гамбурге из-за правительственных инициатив, связанных с экологией. После того, как первоначально корпорация подала иски в национальные суды ФРГ, правительство города выдало разрешение, содержащее дополнительное требование по защите реки Эльбы от загрязнений. Вместо того чтобы выполнить его, Vattenfall обратилась в инвестарбитраж, утверждая, что экологические правила Гамбурга равносильны экспроприации и нарушению обязательства страны по предоставлению иностранным инвесторам равноправного режима.
Чтобы избежать неопределенности, Германия заключила с корпорацией мировое соглашение. Оно обязало местные власти отказаться от дополнительных экологических требований (в том числе против загрязнения реки) и выдать требуемые разрешения, необходимые для продолжения строительства завода. Угольная электростанция Vattenfall в Гамбурге начала работу в феврале 2014 года.
Во втором деле окрыленная успехом корпорация предъявила к Германии требование на сумму свыше 5 миллиардов долларов за запрет строительства и эксплуатации атомных электростанций, введенный после аварии на АЭС Фукусима-1 в Японии. Несмотря на многочисленные отводы арбитрам дело, инициированное в 2012 году, все еще находится в производстве МЦУИС.
Наконец, в делах Philip Morris против Уругвая и Австралии корпорация оспаривала введение противотабачных мер. В первом случае в результате их принятия в стране было запрещено курить в общественных местах. Под запретом оказалась продажа «легких» сигарет, сообщение о вреде курения на сигаретной пачке было увеличено в размерах, а реклама табачной продукции была ограничена. В Австралии правительство установило запрет на продажу сигарет в брендированных пачках и приняло ряд аналогичных мер. Хотя в обоих делах иски Philip Morris остались без удовлетворения (во втором деле – в связи с отказом арбитража признать собственную юрисдикцию), общественность этих стран была шокирована самой возможностью использовать арбитраж для противодействия мерам, направленным на охрану здоровья нации.
Сохранение инвестиционного арбитража в современном виде
В результате общественного резонанса, порожденного этими и иными аналогичными решениями, в регулировании инвестиционного арбитража стали происходить изменения. Ряд государств денонсировал Вашингтонскую конвенцию и отказался от пролонгации BIT в их современном виде. Например, Австралия заявила, что не будет заключать инвестиционные соглашения, предусматривающие обязательный арбитражный порядок разрешения споров с инвестором. В рамках инвестиционного спора голландской страховой компании Achmea против Словакии суд ЕС по запросу немецкого суда в марте 2018 года принял постановление о несовместимости инвестиционного арбитражного механизма, предусмотренного большинством европейских BIT, с правом ЕС.
В свою очередь в новые соглашения о защите капиталовложений (такие как Всеобъемлющее экономическое и торговое соглашение между ЕС и Канадой, CETA) Евросоюз включает положение о разрешении споров в так называемой Системе Инвестиционного суда, где перекос сделан уже в сторону защиты процедурных прав государств-реципиентов.
Кроме того, за последние несколько лет Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) приняла ряд документов, направленных на повышение транспарентности инвестиционного арбитража (поправки к Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ и Маврикийская конвенция о прозрачности). Рабочая группа III комиссии ведет масштабную работу по реформированию системы разрешения споров в инвестиционном арбитраже с одновременным сохранением преимуществ негосударственного механизма разрешения таких споров.
Помимо резонансных дел в основе критики лежит еще несколько доводов. Так, некоторые экономисты ставят под сомнение эффективность соглашений о поощрении иностранных капиталовложений как инструмента, направленного на приток иностранного капитала. В качестве примера они приводят Бразилию, которая в отсутствии действующих BIT остается одним из лидеров по привлечению иностранных инвестиций среди стран БРИКС.
В то же время очевидно, что менее крупные развивающиеся страны, в особенности некоторые африканские и азиатские государства, с учетом особенностей действующих в них политических режимов, действительно нуждаются в предоставлении дополнительных юридических гарантий иностранным инвесторам с целью привлечения их средств в собственную экономику. К примеру, Эквадор (заметно «пострадавший» в результате целого ряда инвестиционных арбитражей) в 2009 году денонсировал Вашингтонскую конвенцию, но затем, в июне текущего года вновь подписал ее.
Критики также утверждают, что современный инвестиционный арбитраж в значительно большей степени защищает права инвестора, нежели государства-реципиента. В действительности, по статистике инвесторы проигрывают большинство инвестиционных арбитражных разбирательств, добиваясь положительных результатов лишь примерно в 30% случаев. При этом сам по себе инвестиционный арбитраж ставит своей целью не запрет государству на принятие того или иного полезного для общества регулирования, а получение компенсации в интересах инвестора, которая в данном случае является экономическим следствием того или иного решения. Зачастую решения, обладающие положительным эффектом для общества, являются в краткосрочной перспективе невыгодными, ведут к снижению налоговых поступлений и так далее. Однако социальные государства не отказываются от таких мер ни в результате экономических убытков, ни под воздействием санкций со стороны инвесторов.
Не нужно забывать, что разрешение арбитражным путем споров между инвестором и принимающим инвестиции государством заметно снижает межгосударственную напряженность, которая периодически возникала бы в случае, если бы такой возможности не существовало. Кроме того, инвестиционная защита оказывает благотворное влияние на укрепление верховенства права и совершенствование механизмов государственного управления, а также на утверждение принципа законности на территории суверена, что является неожиданным вкладом в развитие государств.
На сегодняшний день, несмотря на наличие существенных недостатков инвестиционного арбитража, у него нет реальной альтернативы. Возможно поэтому Российская Федерация в рамках своей работы в ЮНСИТРАЛ последовательно выступает за сохранение инвестарбитража в его современном виде.
Подробнее о положении инвестиционного арбитража в современных реалиях и роли государства и государственного суверенитета в разрешении инвестиционных споров — на круглом столе «Инвестиционный арбитраж и суверенитет государства: современные проблемы и пути их решения».
Источник изображения: pexels.com
