Как работает эскроу?
Для начала стоит разобраться в том, как работают подобные сделки. По сути своей, это договор посреднического типа, в котором участвуют три стороны. Во-первых, это «должник» (или, говоря юридическим языком, депонент), во-вторых, – «кредитор» (или бенефициар). Между ними появляется посредник – эскроу-агент, в роли которого может выступать не только банк, но и в принципе любое физическое лицо, которому вы доверяете.
Имущество (то есть деньги, ценные бумаги и т.д.), хранящееся у эскроу-агента, находится в «замороженном» состоянии: оно ждет своего часа, когда бенефициар исполнит свои обязательства перед депонентом. Существуют альтернативные способы оплаты товара или услуги со своеобразным «ограничителем»: например, можно перевести деньги на банковский счет с условием снятия их лишь в случае наступления каких-либо обстоятельств (проще говоря, деньгами получатель сможет воспользоваться только после того, как сделает обещанную работу). Но и здесь есть свои подводные камни.
«В судебной практике активно применяется такая позиция, что вы только законом можете ограничить владельца счета в распоряжении денежными средствами. И, безусловно, продолжает действовать норма Гражданского кодекса, согласно которой кредитор – он же является владельцем счета – всегда может закрыть его. А значит, вне зависимости от того, какие там были ограничения, он получит денежные средства в свое распоряжение», – объясняет Максим Башкатов.
Принципы работы эскроу-договоров
Существует несколько механизмов работы подобных договоров:
- Пожалуй, самой простой является следующая схема: сначала депонент передает средства эскроу-агенту (и этот момент считается моментом исполнения обязательства), затем бенефициар выполняет свою часть сделки и после того, как эскроу-агент удостоверился, что обязательство «кредитора» выполнено, передает ему имущество – тогда и осуществляется переход права собственности. Однако всегда остаются некоторые риски: например, девальвации валюты. Исполняя долгосрочный заказ, бенефициар не может застраховать себя от резкого падения курса рубля, поэтому возникают новые пункты в договорах: зачастую используется так называемый револьверный эскроу. «Это значит, что вы предусматриваете вознаграждение бенефициара, то есть поступление ему от эскроу-агента тех или иных средств, по истечении определенных небольших периодов исполнения его встречного обязательства. То есть он получит их не тогда, когда он полностью исполнит свое обязательство: он частично исполнил – ему частично агент заплатил», – описывает принцип работы такого механизма Михаил Башкатов.
- Более характерным для континентального права является другой принцип: момент исполнения обязательства депонентом наступает только тогда, когда его имущество попадет «в руки» бенефициару. Такие сделки заключаются в основном по «продавливанию» именно второго из них: получается, что средства, переданные эксроу-агенту, уже не находятся во владении «должника», однако требовать в случае отказа посредника от выплат будут все равно с него.
- Третий вариант развития событий – более сложный, но при этом минимизирующий возможные риски, связанные, в частности, с действиями эскроу-агента. Он во многом похож на первую схему с одним нюансом: как только бенефициар исполняет встречное обязательство, к нему автоматически переходит право собственности на имущество. Зачем это нужно? В случае, если выясняется, что у посредника более нет средств, которые по праву уже принадлежат «кредитору», он сможет их требовать как собственник, чего не гарантируют два предыдущих варианта.
Роль эксроу-агента
По сути своей, подобные договоры всегда подразумевают два ключевых обязательства по передаче имущества: от депонента к посреднику и от посредника к бенефициару. Часто в договорах прописываются дополнительные условия – что эскроу-агент может делать с этим имуществом, в частности, есть ли у него право распоряжаться им. Эксперты находят этот вопрос весьма неоднозначным – скажем, если по своему усмотрению посредник обменял акции компании «А» на акции «Б» – будет ли это устраивать другие стороны сделки? Впрочем, такие проблемы не возникают с эскроу-счетами в банках, на которых лежат исключительно денежные средства, а касаются только людей-посредников.
К слову, в качестве таких посредников исследователи и практики предлагают привлекать специалистов из самых разных областей – не обязательно это должны быть юристы. «У нас сложился стереотип, что эскроу-агент – это нотариус или уважаемый адвокат, который будет ждать «отмашку» о перечислении денежных средств, например, по договору купли-продажи квартиры. Это неправильно. Очень часто на Западе, например, эскроу используется для того, чтобы сторона в обязательстве сняла с себя риски оценки качества встречного исполнения. О чем идет речь? Скажем, я покупаю какое-то большое оборудование, чтобы его перепродать. И, хоть убейте, я не могу оценить, все ли винтики работают, правильно ли припаяли одну деталь к другой. Но у меня есть посредник, который фактически оказывает мне услугу по оценке качества исполнения, который может проконтролировать передачу», – объясняет Максим Башкатов.
Особенности эскроу-счетов
Отдельно стоит сказать об эскроу-счетах в банках: несмотря на кажущуюся прозрачность и простоту, и здесь могут возникать свои сложности. Речь в этом случае идет исключительно о деньгах: ценные бумаги на счетах не хранятся. Первый вопрос, возникающий в отношении банков – это их ответственность. Так, юристы полагают, что в случае, например, задержек выплат, на посредников должен налагаться штраф, что далеко не всегда прописывается в договорах.
Чаще всего в то время, пока деньги на счете ждут своего «звездного часа», их количество может расти – депонент может зачислять дополнительные суммы. Однако здесь важно согласовывать такой «рост» с основным обязательством – увеличение ли это цены за товар или услугу или что-либо еще, соглашением не предусмотренное.
Наконец, неприятный, но важный вопрос: что делать при банкротстве кого-либо из сторон? В случае краха банка в целом все понятно – деньги на счете с места «сдвигаться» не должны, следовательно, они в таком случае должны сохраниться в целости. Однако если такая ситуация настигла одного из других участников соглашения – можно ли взыскать эту сумму в счет списания долга? Пока встречные обязательства не исполнены, средства «заморожены», и взыскание можно обратить только на право требования. Юристы во избежание подобных сложностей рекомендуют сразу прописывать этот сценарий в договоре.
Больше о договорах эскроу – в тематической лекции Максима Башкатова.
