Для тех, кто пострадал от антиконкурентных соглашений, не смог выиграть на торгах или поучаствовать в них, есть два способа защитить свои права.
Первый — подача жалобы в антимонопольный орган в порядке статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Как отмечает адвокат, партнер коллегии адвокатов «Делькредере» Анастасия Тараданкина, это — быстрая и эффективная процедура, которая позволит потерпевшим пересмотреть результаты торгов или изменить закупочную документацию, ограничивающую их права.
Второй способ — обращение с заявлением в ФАС о потенциальном наличии антиконкурентного соглашения при закупке. Это более долгосрочная процедура, но она предполагает серьезное расследование сотрудниками ФАС.
По словам эксперта, в последнее время в России тема закупок привлекает все больше внимания со стороны антимонопольных органов. Как результат — участники-победители торгов оказываются в уязвимом положении. Чтобы избежать рисков при участии в закупках по 223 и 44 ФЗ, следует знать, какие составы по ним вменяются чаще всего, как «антимонопольщики» доказывают существование антиконкурентных соглашений и какие проверки они проводят.
Какие составы может вменить антимонопольный орган?
Анастасия Тараданкина выделяет два вида антиконкурентных соглашений.
«Вертикальные соглашения — сговор заказчика или организатора торгов с участником. Их форма может быть разной. Часто будущий победитель разрабатывает документацию, которая может быть заточена под него, заказчик может подыгрывать какому-то из участников, присуждая ему дополнительные квалификационные баллы, или необоснованно отказывать в участии другим кандидатам. Такие соглашения будут квалифицированы по пункту 1 части 1 статьи 17 закона «О защите конкуренции»», — рассказывает адвокат.
Второй вид — горизонтальные соглашения между участниками торгов. Если вертикальные соглашения направлены, прежде всего, против интересов других участников, то горизонтальные — против заказчика и лица, заинтересованного в проведении торгов и заключении договора по наиболее выгодной для него цене, разъясняет эксперт. При этом, вменить состав по горизонтальному соглашению антимонопольный орган сможет только в случае, если имел место ценовой сговор, согласно пункту 2 части 1 статьи 11 закона «О защите конкуренции».
Анастасия Тараданкина отдельно обращает внимание на то, что два этих состава могут быть вменены одновременно. Приказ от 08.08.2019 № 1073/19 ФАС прямо декларирует: одно нарушение не исключает другое.
«Конечно, это ведет к увеличению ответственности в рамках административного судопроизводства. Сразу скажу свою рекомендацию — нужно активно бороться против удвоения составов. Если нет основания для вменения какой-либо из этих статей, активно доказывайте это в рамках антимонопольного разбирательства, либо обжалуйте решение антимонопольной службы, потому что потом это приведет к фактическому удвоению не только административной ответственности, но и денежных штрафов», — говорит специалист.
Чем докажете?
«Антимонопольщики» должны доказать не только факт антиконкурентного соглашения, но и негативные последствия для конкуренции, либо нарушение интересов субъектов, не победивших на торгах. Как отмечает Анастасия Тараданкина, на практике антимонопольные требования к торгам ограничиваются только сбором доказательств по факту соглашения и игнорируют необходимость доказывания последствий. В одном из дел адвокат столкнулась с ситуацией, когда претензий от иных участников не было, соответственно, и о негативных последствиях никто не говорил, однако это не помешало антимонопольному органу вынести решение против победителя.
В подобных случаях для защиты Анастасия Тараданкина советует ссылаться на судебные дела, в которых подчеркивается необходимость доказывания второй части составов, то есть негативных последствий. В частности — дела А14-2212/14 и А19-12333/19.
Для горизонтальных соглашений, кроме факта наличия такового, нужно подтвердить ценовой характер сговора. Соглашение участников должно касаться повышения, снижения или поддержания цены на торгах. Если антимонопольный орган игнорирует вторую часть доказывания, адвокат вновь советует ссылаться на конкретные судебные решения. Так, в деле А19-12333/19 решение антимонопольного органа, вменение участия в антиконкурентном соглашении по статье 11 закона «О защите конкуренции», было признано незаконным в связи с тем, что сговор был направлен не на поддержание цены, а на то, чтобы закупка была состоявшейся.
На какие обстоятельства обращают внимание антимонопольные органы?
В рамках вменения составов по антиконкурентным соглашениям редко встречаются прямые доказательства, которые свидетельствуют о факте сговора, например, переписка, которая по содержанию фиксирует договоренности или протокол совещания. По этой причине антимонопольные органы большое внимание уделяют косвенным доказательствам. Они должны быть учтены в их совокупности и взаимосвязи, подчеркивает адвокат.
«Мы во многих антимонопольных разбирательствах сталкиваемся с тем, что антимонопольный орган просто выдергивает какие-то обстоятельства и начинает утверждать, что все вместе это подтверждает антиконкурентное соглашение. Но разъяснение обзора ВС РФ говорит о том, что во вменении на основе косвенных доказательств должна быть четко выстроена логика. Зачастую каждое косвенное доказательство можно опровергнуть, объясняя это иными причинами, а не наличием антиконкурентного соглашения», — уверена Анастасия Тараданкина.
Вторая особенность при сборе доказательств — сниженные требования к их форме. Судебные юристы уже привыкли ссылаться на ГК и апеллировать к форме документов: их оригинальность, заверенность, письменная форма. Однако суды мягче относятся к доказыванию антиконкурентных соглашений, в частности к использованию электронных доказательств, электронных переписок и электронных форм документов, которые могут быть даже не подписаны. Можно спорить с их достоверностью, пытаться опровергать, но следует понимать, что любое мельчайшее доказательство может быть положено в основу обвинения об антиконкурентном соглашении, предупреждает адвокат.
В антимонопольных разбирательствах также активно используются экономические доказательства. «Это различные анализы аналитиков по вопросам экономики. Часто сам ФАС прибегает к каким-то статистическим исследованиям по рынку. Но у лица, которое обвиняется, тоже есть возможность апеллировать к экономическим аргументам, обосновывая свое поведение и цену, которая была заявлена. Подтверждать это можно, например, заключениями специалистов-экономистов», — советует эксперт.
Другая особенность антимонопольных дел — поведенческие доказательства. В этом случае анализируются признаки единой стратегии, в результате которой эти участники пытались извлечь выгоду. Какое поведение может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения? Во-первых, синхронность и единообразность действий хозяйствующих субъектов. В пример Анастасия Тараданкина приводит дело, в котором рассматривалось больше 10 закупок. Они отличались и по предмету, и по условиям, но поведение всех участников в рамках закупок было очень схожим. Как выяснилось, это была разработанная модель, которую участники использовали для того, чтобы перераспределить торги и обеспечить победу каждого субъекта в каждой конкретной закупке.
Во-вторых, определенно покажется подозрительным поведение, при котором действия хозяйствующего субъекта могли иметь место только при условии сговора. Классический пример — один из участников начинает исполнять закупку еще до того, как он в ней победил.
Еще один аргумент антимонопольных органов — связь между компаниями. «Кончено, ФАС всегда анализирует, какие были взаимоотношения между компаниями. Ативная контрактация между участниками безусловно будет заявлена в качестве одного из аргументов, подтверждающих антиконкурентный сговор. Я рекомендую здесь не отчаиваться — все зависит от того рынка, который мы исследуем. Зачастую на рынке в принципе есть только несколько субъектов, у которых можно закупать тот или иной товар. Очевидно, что в этом случае отношения заказчика с каждым из участников будут долгосрочными и постоянными», — говорит эксперт.
Серьезное доказательство, которое очень сложно опровергнуть, — использование единой инфраструктуры (например, участие в торгах с одного IP-адреса). Впрочем, исключения есть и здесь. В судебной практике есть пример, когда участникам удалось доказать, что они арендуют офисы в одном здании, и у них, действительно, единый IP-адрес.
Часто антимонопольный орган внимательно смотрит на заявки и приложения к ним, чтобы проверить, был ли обмен информацией между участниками. Если конкуренты одинаково заявляют приложения к заявке, используют одни и те же данные, то в большинстве случаев антимонопольный орган сделает вывод, что участники обменивались информацией, а, значит, на торгах был сговор.
Как привлечение субподрядчика может оказаться признаком сговора? Какие виды ответственности могут последовать за вменение антиконкурентного соглашения? Как получить в таких случаях освобождение от штрафа? На эти и другие вопросы ответила Анастасия Тараданкина в вебинаре «Антиконкурентные соглашения на торгах: виды, риски, практика».
Источник изображения: pexels.com
