Предлагаю поразмышлять о том, какие сложности COVID-19 может создать для трансграничного банкротства и проанализировать, как и без того многочисленные, «классические» проблемы трансграничного банкротства заиграют новыми, «коронавирусными» красками:
- Проблема race of creditors
Ряд стран принял поправки в банкротное законодательство, направленные на поддержку пострадавших от пандемии компаний.
Некоторые из них вводят ограничения на возможность подачи заявления о признании компании банкротом. Логично, что целью ограничений является сохранение экономической целостности таких компаний.
Однако как быть с теми компаниями, что имеют активы / представительства / контрагентов вне такой юрисдикции? Распространяется ли на них указанное правило?
Если компании не защищены аналогичными мерами в иных государствах своего присутствия, создае т ли это риск преследования кредиторами в таких юрисдикциях? О каком сохранении экономической целостности тогда может идти речь?
- Проблема нарушения pari passu
Здесь также возникает тесно связанная с «гонкой кредиторов» проблема нарушения принципа pari passu, то есть справедливого распределения конкурсной массы среди кредиторов должника.
Возможно ли, что из-за пандемии одни кредиторы получат удовлетворение, в то время как другие даже не смогут участвовать в распределении активов?
Например, если границы внутри Евросоюза будут открыты, но закрыты для неевропейских стран, смогут ли управляющие и кредиторы из Азии эффективно участвовать в таких производствах? Смогут ли они впоследствии оспорить такое распределение активов?
Кроме того, извечная проблема информационной ассиметрии кредиторов только усилится.
- Проблема установления COMI
Вероятно, действие поддерживающих мер будет распространяться не только на компании, зарегистрированные в таких юрисдикциях, но и на те, что имеют в них свой центр основных интересов (COMI).
В таком случае интересно проследить за процессом, в котором банкротное производство будет инициировано в юрисдикции, не являющейся COMI должника (например, по месту регистрации компании), и не предлагающей мер поддержки.
- Проблема conflict of laws
Пандемия потребовала от некоторых государств (например, Германия, Великобритания) смягчения стандартов оценки поведения менеджмента потенциально неплатежеспособных компаний. Изменились и правила об ответственности менеджмента за заключенные им сделки.
Интересно, как это все будет оцениваться в рамках трансграничного банкротства, традиционно являющегося «клубком противоречий» из законодательства различных стран. Устоит ли правовой статус таких сделок?
- Проблема court-to-court cooperation
COVID-19 по-разному распространяется в мире: одни страны уже переживают вторую волну вируса, другие еще не наполовину прочувствовали первую.
Судебные системы разных стран, в соответствии с этим, также функционируют различно. Безусловно, это может создать значительные сложности для сотрудничества судов в рамках трансграничного банкротства.
Конечно, все перечисленные проблемы могут стать не такими острыми, закончись пандемия завтра. Однако как быть, если она затянется на еще какое-то время? Какие дополнительные вызовы к уже перечисленным она создаст?
Как банкротное законодательство зарубежных стран реагирует на вызовы COVID-19
В апреле в России был введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве – меры в качестве ответной реакции на пандемию COVID-19 сейчас принимают и зарубежные страны. Для эффективной работы по трансграничным проектам юристам полезно оставаться в курсе таких изменений:
Великобритания
- анонсировала широкий пакет поправок в банкротное законодательство, которые сейчас находятся в стадии принятия;
- в частности, это ограничение с 01.03.2020 действия положений о wrongful trading. В текущей ситуации отсутствие такого ограничения может повлечь массовые преждевременные обращения директоров о признании их компаний несостоятельными, в целях избежания потенциальной ответственности;
- напомним, что согласно концепции wrongful trading, привлечению к ответственности подлежит директор, (i) который знал или должен был знать, что не имелось разумных оснований ожидать, что несостоятельность компании можно избежать и (ii) не предпринял меры для минимизации ущерба кредиторов;
- кроме того, предлагается ввести мораторий на удовлетворение требований кредиторов пострадавшим от COVID-19 компаниям – «передышку» для возможности восстановления их финансового положения;
- суды работают, однако ограничено участие сторон, рекомендуется электронная подача документов.
Германия
- вводится отсрочка на подачу директорами заявлений о признании компаний несостоятельными до 30.09.2020;
- однако данная отсрочка распространяется только на компании, неплатежеспособность которых вызвана пандемией COVID-19 и которые не имели признаков несостоятельности на 31.12.2019;
- срок действия отсрочки при необходимости может быть продлен до 31.03.2021;
- предоставление такой отсрочки вызвано закрепленной в законе обязанностью директоров компаний подавать заявления о банкротстве при наличии признаков несостоятельности;
- исключается ответственность менеджмента по платежам, произведенным в период до 30.09.2020 в ходе осуществления обычной хозяйственной деятельности;
- ограничивается действие правил субординации требований акционеров компании;
- суды работают, однако предпочтение отдается рассмотрению дел без участия сторон.
Испания
- вводится аналогичная Германии отсрочка на подачу директорами заявлений о признании компаний несостоятельными на весь срок действия чрезвычайного положения;
- при этом отсутствует оговорка о том, что неплатежеспособность компаний должна быть вызвана исключительно пандемией COVID-19;
- вводится ограничение на возможность инициирования процедур банкротства компаний;
- приостанавливаются текущие дела о банкротстве;
- суды рассматривают только дела безотлагательного характера.
Италия
- продлеваются сроки подготовки планов реструктуризации в текущих делах о банкротстве;
- заявления о признании банкротом, поданные как сами компаниями, так и их кредиторами в период с 09.03.2020 по 30.06.2020, подлежат возвращению судом и могут быть поданы только по истечении данного периода;
- все судебные заседания по делам о банкротстве перенесены на даты после 11.05.2020, однако председателями судов данный срок может быть продлен до 30.06.2020.
США
- максимальный размер задолженности субъектов малого бизнеса для применения положений Chapter 11 увеличивается с 2 725 625 USD до 7 500 000 USD, тем самым расширяя доступ к инструментам Chapter 11 для большего количества компаний, включая средний бизнес;
- однако данные положения будут действовать только один год, после чего вернется прежний размер максимальной задолженности;
- напомним, что основными преимуществами Chapter 11 (реорганизация) является действие концепции «должник во владении» (debtor in possession), те возможности продолжить работу практически без вмешательства кредитов; действие моратория на удовлетворение требований кредиторов; возможность получения заемных средств и тому подобное.
Франция
- продлеваются сроки действия процедур предупреждения банкротства и процедур, направленных на восстановление платежеспособности компаний на длительность «чрезвычайной ситуации в области здравоохранения», введенной на настоящий момент до 24.05.2020 + 3 месяца, то есть до 24.08.2020, также возможно дальнейшее продление этого срока на более длительный период (до 1 года);
- автоматически продлеваются до 24.06.2020 (24.05.2020 + 1 месяц) сроки окончания периода наблюдения, сроки подготовки плана реализации активов, сроки подготовки планов по восстановлению платежеспособности компаний;
- для оценки платежеспособности компании анализируется ее финансовое положение на 12.03.2020, и если на эту дату оно было удовлетворительным, то его ухудшение вплоть по 24.08.2020 не влечет необходимости подачи должником заявления о банкротстве;
- должники с удовлетворительным финансовым положением на дату 12.03.2020 вправе прибегнуть к процедурам предупреждения банкротства (привлечение медиаторов и т.п.), хоть и фактически на дату инициирования данных процедур их финансовое состояние является неудовлетворительным;
- должники с неудовлетворительным финансовым положением на дату 12.03.2020 по истечении 24.08.2020 обязуются в течение 45 дней подать заявление о признании себя банкротом;
- суды работают в ограниченном режиме, в рамках дел о банкротстве допускается взаимодействие суда, арбитражных управляющих и иных лиц посредством электронных средств связи.
Безусловно, внесение изменений в законодательство о банкротстве не является панацеей и оптимальным решением для всех компаний, пострадавших от экономических последствий COVID-19. Для их поддержки необходимы комплексные меры, включающие в себя экономические, финансовые, налоговые и иные правовые средства. Время покажет, каким из стран удалось реализовать их в полном объеме.
Источник изображения: sentavio
