Кто может пользоваться?
Первое, о чем стоит задуматься при составлении NDA – это стороны, то есть компании и лица, которые будут пользоваться конфиденциальной информацией. Казалось бы, в сделке участвуют двое: продавец информацию предоставляет, а покупатель ей пользуется. Однако, отмечает Константин Уланкин, с точки зрения получающей информацию стороны все не так просто.
«Если вы как покупатель представляете собой крупный разветвленный холдинг, вы можете иметь одну компанию, которая владеет всеми активами, и очень много дочерних и зависимых обществ. И вам нужно понять, работники каких организаций в рамках вашей структуры получают информацию от лица, которое ее раскрывает, и что они с ней дальше делают и куда с ней идут», – рассказывает юрист.
Эксперт советует задуматься, кому стоит раскрывать информацию кроме непосредственного получателя. Так, можно предусмотреть раскрытие информации аффилированным лицам или только тем, кому она нужна для осуществления профессиональной деятельности, – то, что в английском праве называется need-to-know basis.
Как сформулировать?
Важный момент, который надо учитывать при составлении NDA – как определить саму конфиденциальную информацию. Здесь следует избегать двух крайностей, то есть слишком размытых и слишком узких формулировок, отмечает Константин Уланкин. Если прописать в договоре, что конфиденциальной считается, допустим, только информация об активах и финансовом состоянии компании, это может исключить большое количество нужных нюансов. С другой стороны, часто продавец пытается объявить конфиденциальной любую информацию, передаваемую в рамках NDA между сторонами.
«Здесь нужно искать баланс, потому что правовые системы разных стран предполагают – наверное, к сожалению – что такие широкие формулировки во многом не подлежат судебной защите. Если вы прописываете, что любая информация является конфиденциальной, вы можете столкнуться с тем, что в суде такая формулировка не устоит, и информация, которая переходит от одной компании к другой, по сути, не будет защищена конфиденциальностью», – предупреждает Константин Уланкин.
Как передать?
«Наверное, в рамках российского права мы привыкли к тому, что все, что передается по договору, должно передаваться по акту приема-передачи. Можно использовать и такой подход в NDA, но, к сожалению или к счастью, наши иностранные партнеры не всегда готовы к такому формальному подходу передачи документов или информации по актам», – рассказывает Константин Уланкин.
Вместо этого, отмечает эксперт, иностранные партнеры передают информацию в рамках электронной переписки или на электронных носителях. Иногда носители бывают физическими, когда передаются документы с маркировкой конфиденциальной информации. Также может быть создана виртуальная комната данных, куда продавец выкладывает документы, доступные для обеих сторон. По мнению Константина Уланкина, именно этот вариант сейчас наиболее актуален как для транснациональных сделок M&A, так и для внутрироссийских.
«Это очень удобный вариант, он достаточно гибок для продавца и покупателя, позволяет контролировать поступление новых документов или удаление старых, если стороны посчитали их неактуальными для этой конкретной сделки. В будущем мы, наверное, увидим распространение именно такого инструмента», – подчеркивает юрист.
Ограничивать ли использование?
Как правило, в рамках сделки M&A продавец не может раскрыть будущему партнеру всю информацию для любых целей. Как отмечает Константин Уланкин, причина в том, что зачастую в рамках этих сделок сталкиваются конкуренты.
«Вы можете передать информацию своему партнеру, особенно конкуренту, но он будет использовать ее не так, как вам, наверное, хотелось бы. Поэтому вы, как раскрывающая сторона, или ваш партнер, если мы говорим о приобретении иностранных компаний, попытаетесь ограничить возможности использования этой информации», – считает эксперт.
Один из самых популярных способов это сделать – привязать использование информации к одной конкретной цели. Скорее всего, отмечает Константин Уланкин, эта цель будет сформулирована как «выяснение фактов, связанных с деятельностью компании», которую собираются приобрести. Также ограничения могут быть прописаны в NDA подробно – например, что информацию можно использовать для нескольких перечисленных целей, но не для любых иных. Такой подход, по мнению эксперта, ограничивает покупателя – но создает комфорт для продавца.
Чем важны сроки?
«В NDA всегда можно увидеть какие-то положения, касающиеся сроков. Их может быть много, но, наверное, наибольшее распространение получают сроки использования информации и сроки конфиденциальности. Вы, как потенциальный покупатель, скорее всего, будете заинтересованы в том, чтобы первый срок был как можно более длинным, а второй – коротким», – считает Константин Уланкин.
Эксперт отмечает, что сделка М&А – процесс достаточно длительный. Даже подготовительная стадия может растянуться на пару лет, а использовать информацию нужно будет в течение всего этого срока, именно для этого он должен быть как можно более долгим. Второй срок, по мнению юриста, может сыграть против покупателя, так как на его протяжении он должен будет выполнять обязательства по сохранению конфиденциальности. Как правило, сроки сделок M&A составляют 3-4 года, но в определенных случаях могут достигать 20-25 лет. Чем длиннее такой срок, тем больше покупатель рискует случайно раскрыть информацию.
Несет ли ответственность получатель?
Важный вопрос в любом NDA – ответственность получателя информации перед раскрывающей стороной. Константин Уланкин отмечает, что этому положению уделяется много внимания, так как попадание конфиденциальных данных к третьим лицам может привести к убыткам компании-продавца.
«Чаще всего эти убытки не имеют прямого характера, они являются косвенными, и их действительно очень тяжело доказать. Но, тем не менее, мы говорим о том, что это возможно, и здесь будет баланс меду желанием раскрывающей стороны сохранить возможность взыскания прямых и косвенных убытков и нежеланием стороны, принимающей информацию, возмещать какие-либо косвенные убытки», – рассказывает эксперт.
Не менее важен и вопрос о том, что происходит с информацией после истечения срока ее использования. Как рассказывает Константин Уланкин, наиболее распространенных пути два: удалить информацию или сохранить на определенном ресурсе, доступном только получателю. В первом случае потребуется подтверждающее письмо об уничтожении информации, во втором – гарантия того, что получатель не будет раскрывать и использовать эти данные в дальнейшем.
О других этапах заключения сделки M&A – стадии переговоров и процедуре подписания договора SPA – в лекции Константина Уланкина.
Источник изображения: pch.vector - www.freepik.com
