Текущая ситуация
— Как оцениваете степень развития правового регулирования ИС в России на сегодняшний день?
— Законодательство в сфере интеллектуальной собственности в России всеобъемлюще, я же регулярно работаю только с очень скромной его частью — товарными знаками и авторским правом. Если брать во внимание эту область, уровень правового регулирования и защиты интересов правообладателей можно назвать удовлетворительным. Она регулируется Гражданским и Налоговым кодексом, а также Законом о защите конкуренции и Законом об информации.
Если погружаться глубже, возникают вопросы к используемой терминологии и юридической технике: почему «сходство до степени смешения», а не «введение потребителей в заблуждение», где границы между «адаптацией» и «модификацией» программного обеспечения? И таких примеров найдется достаточно.
Следующим уровнем погружения становится изучение судебной практики, которая, к моему большому сожалению, изобилует довольно «интригующими» выводами (даже на уровне Верховного и Конституционного судов). Особенно это касается дел о досрочном прекращении товарных знаков (что суды считают использованием и к каким выводам приходят при рассмотрении заявления о досрочном прекращении в деле о банкротстве) или взыскания компенсации за нарушение товарных знаков и объектов авторских прав. Порой попытка судов дать справедливую оценку спору приводит к удивительной арифметической эквилибристике.
— Можно ли считать это недостатком закона или правоприменения?
— Стоит держать в уме, что в России много предпринимателей, мало судов, а среднестатистический нарушитель имеет довольно искаженное представление о защите своих собственных прав или последствиях в случае нарушения чужих.
В 2022 году мы увидели, как неизвестные никому бизнесмены пытались зарегистрировать товарные знаки в виде известных брендов, которые покинули или приостановили деятельность в России. Является ли это результатом недостаточности развития законодательства? Конечно нет! Скорее это признак немного дерзкого, немного нигилистского отношения к интеллектуальной собственности и отсутствия реального желания участвовать в развитии предпринимательства и креативной экономики.
— Какие дополнительные возможности для защиты интеллектуальных прав появились в последнее время или разрабатываются сейчас в России?
— Если дополнительной возможностью можно считать цифровизацию судебного процесса после 2020-го, то некоторый успех был достигнут. Но на мой взгляд, в стране с таким уровнем покрытия и качества Интернета, базовых знаний об использовании цифровых сервисов электронное правосудие должно рассматриваться как обязательное условие развития.
Я снова обращу внимание, что законодательно закрепленные способы защиты нарушенного права, какими бы они развитыми ни были, не смогут заменить отсутствие единой судебной практики. Для этого требуется время и усилия как государства, так и бизнеса.
Нельзя пренебрегать инструментами «арбитража», предлагаемых информационными посредниками, например, социальными сетями или маркетплейсами. Я считаю, что этот уровень разрешения конфликтов между нарушителями и правообладателями имеет принципиальное значение для будущего интеллектуальной собственности, и это применимо не только к России.
— Вообще защита интеллектуальной собственности – это прерогатива власти или бизнес должен выступать с такой инициативой?
— Бизнес должен защищать свои права, не важно, самостоятельная ли это инициатива, результат работы с ассоциациями или государственными органам. Предприниматель может выступать движущей силой развития.
Я искренне считаю, что способы защитить свои права есть: они не всегда лёгкие, могут быть дорогостоящими, но отрицать их существование нельзя. Справедливо, что, иногда взвешивая юридические и PR последствия своей активности, правообладатели выбирают репутацию (особенно в текущих условиях), но это не отменяет того факта, что систематический подход к защите своих прав нужен и должен быть, как и меры воспрепятствования злоупотреблениям. Чем внимательнее правообладатели будут к защите своих прав, тем «экологичнее» будет система их оборота.
Когда правообладатель хочет получить компенсацию или взыскать убытки за нарушение своих прав, это часто воспринимается как поборничество принципов гуманизма. Из-за этого крупные компании о часто ассоциируются со злодеями: они приходят с претензией к «бедному ИПэшнику» и требуют от него деньги. Нарушитель в этой картине — почти герой, который отстаивает свое право на свободное использование. Это не уникальный тренд для России — претензии крупных игроков вроде Apple, Microsoft, которые защищают свои права на товарные знаки в США или ЕС, иногда рассматриваются как абсурдные и хищнические.
Можно долго рассуждать о пределах защиты прав, насколько нарушение считается существенным, почему в России сложно найти баланс между интересами нарушителя и правообладателя (и общества заодно). Но, повторюсь, без системного подхода к защите прав правообладателей ожидать разнообразия на рынке, а также признания прав молодых и развивающихся правообладателей не стоит.
— По данным Роспатента, в 2022 году в ведомство поступило почти 100 тысяч заявок на регистрацию товарного знака, что на 14 % больше, чем за аналогичный период 2021-го. В то же время количество поданных заявок на изобретение сократилось на 13 %. С чем это связано?
— Противопоставление товарных знаков (средство индивидуализации) и изобретений (объекты патентного права) — это попытка сравнить теплое с мягким. За этими статистическими данными могут стоять абсолютно разные тренды.
Можно вспомнить поток «абьюзивных» заявок от неизвестных предпринимателей, которые пытались зарегистрировать известные бренды в России. Они и раньше имели место быть, но в 2022-м их стало существенно больше. С этим сложно поспорить — достаточно увидеть бюллетени Роспатента, особенно весенние. Вслед за этим иностранные правообладатели стали подавать собственные заявки на существующие в РФ бренды (часто на кириллице), это также питает нетипичную регистрационную активность. Вдобавок, появились абсолютно новые бренды — локальные отечественные или изменившие бизнес-модель иностранные.
Что касается уменьшения количества заявок на изобретения: экономический кризис и снижение инвестиций, а также крупные иностранные компании, покинувшие рынок, могли стать причиной такого «падения». Однако, мы с вами не знаем, что это означает в абсолютных числах: как это повлияло на доходы компаний или налоги, которые бы могли поступить в бюджет, уменьшилась ли доля иностранных заявителей и, напротив, активизировались ли заявители из России, не произошло ли смещение охраны с патентов к ноу-хау…
Поэтому я могу только наметить очевидные факты, которые лежат на поверхности. Более чем уверенна, что любое изменение статистики, особенно сейчас, стоит изучать с долей скептицизма и здравомыслия.
Санкции и параллельный импорт
— Интеллектуальная собственность — это по большей части про экономику. Какую роль играет ИИ в её развитии?
— Лично для меня сейчас роль интеллектуальной собственности в экономике — это обоюдоострый меч. С одной стороны, мы можем видеть, как монетизация креативных процессов и UGC (user generated content) помогает развитию бизнеса и делает цифровые услуги неотъемлемой частью нашей жизни. С другой стороны, мы имеем нереалистично долгий срок охраны объектов авторских и смежных прав. Оборачиваемость, скорость и доступность монетизации стали выше, и такой продолжительный период контроля мешает развитию многих процессов, например, созданию производных произведений или обучению алгоритмов.
Патентные тролли и аппетиты правообладателей standard essential patents либо мешают регистрации и использованию зависимых патентов, либо воспрепятствуют выходу на рынок новых девайсов или технологий, а значит ограничивают не только конкурентов, но и общество в целом.
Я считаю, что общество стоит на пороге пересмотра своего отношения к интеллектуальной собственности. Уже выросло поколение предпринимателей и авторов, которые знают и используют creative commons, любят пародии и подражание, понимают роль свободного использования и лицензирования FRAND. Вместе с ними на рынке все еще существуют крупные компании, доход которых традиционно зависел от сохранения контроля за ключевыми активами.
Возможно, триггером будет желание государств получить взрывное экономическое развитие за счет использования алгоритмов (искусственного интеллекта), а это значит, что правообладателям придется утратить свой безусловный контроль, который до этого гарантировался государством. Остается только понять, на чьей стороне окажется государство, то есть какой путь будет в перспективе выгоднее.
— В июне появилась информация, что кабмин готовит поправки для принудительного лицензирования иностранной интеллектуальной собственности. В Минцифры отметили, что корректировки касаются лишь иностранного ПО. Также «принудительные лицензии» уже действуют для экспорта лекарств. Как сейчас работает эта процедура? Ждать ли расширение по сферам?
— Рассматривать каждый законопроект или любое предложение государственного органа необходимо с точки зрения двух вопросов: кому это нужно и что это поменяет?
Начнем с базы. Принудительное лицензирование, как понятно из названия, это ситуация, при которой заинтересованное лицо, не получив надлежащее согласие от правообладателя вынуждает его заключить договор на условиях, утвержденных судом или органом государственной власти. В России принудительное лицензирование закреплено в четвертой части Гражданского кодекса в ст.ст. 1239, 1360, 1362, 1423. Практика принудительного лицензирования является законной и допускается ТРИПС.
Справедливости ради,принудительное лицензирование в России институт почти спящий: в 2016-2017 годах был период расцвета исков производителей дженериков против «биг фармы», а в 2020-м правительство издало указ о предоставлении компании «Фармасинтез» права использовать МНН «Ремдесивир». Но это даже не сюрприз, тогда был ковид и с ним боролись, и подобные меры принудительного лицензирования приняли не только в России, но и в других странах, например, в Канаде.
— А как обстоят дела с принудительным лицензированием программного обеспечения?
— Напомню, что у правительства весной 2022 возник «План первоочередных действий по обеспечению развития российской экономики в условиях внешнего санкционного давления», где был пункт 6.7.3. — отмена ответственности за использование в России нелицензированного ПО, принадлежащего правообладателям из стран, поддержавших санкции. Еще тогда концепция выглядела утопично и репутационно непривлекательно, поэтому на замену ей пришла идея принудительного лицензирования.
Прошло больше года, но концепцию все еще не довели до ума — нет понятного правового фреймворка. При этом рынок как будто бы продолжает жить, находя новые модели лицензирования, например, через компании в Казахстане или Турции, или замену одних софтверных решений другими, например, open source. Думаю, в ближайшее время сферы применения принудительного лицензирования существенно не изменятся.
Регулирование нейросетей
— Отдельно хотелось бы поговорить о правовом регулировании нейросетей. Пока что в России практически отсутствует четко закрепленный правовой статус созданных искусственным интеллектом произведений. Насколько актуальна проблема регулирования ИИ в РФ?
— У меня нет стойкого убеждения, что сгенерированные произведения должны охраняться, а промт-инженеры (или обычные пользователи) должны получить доступ к средствам защиты своих трудов наравне с авторами. Равно как я не разделяю идею, что произведения, созданные с помощью алгоритма, должны автоматически переходить в общественное достояние или каким-либо образом маркироваться.
Срок охраны произведений — срок жизни автора и 70 лет после его смерти. И как я уже говорила, он уже не отвечает интересам развития искусства и науки. Речь идет не только о продуктах ИИ-генерации, но и о любых объектах авторского права. В этом смысле создание специального правового режима для таких генераций не будет иметь смысла, даже может оказать негативный эффект.
Причина будет крыться в том, что ИИ-генерации, которые быстрее «человеческих» произведений вошли в общественное достояние, смогут «откусить» долю рынка аналогово искусства, в последствии даже сами станут «кормом» для машинного обучения, что может снизить качество генераций или сказаться на обучаемости модели как таковой.
Я бы делала ставку на снижение срока охраны произведений и внедрение демократичной модели opt-out лицензирования для text and data mining: если не хотите, чтобы на вашем произведении кто-то учился — заявите об отказе. Это можно реализовать на существующих платформах — от социальных сетей до сайтов-портфолио.
— Создатели этих генераций могут иметь права? И если да, то какие?
— Возможно, чтобы уравновесить отношения сторон в случае несанкционированного использования результатов генерации, на промт-инженера должно возлагаться бремя доказывания, что изображение создано в значительной степени его трудом, принятием решения, как будет выглядеть финальная версия работы.
И если нам так претит признание промт-инженера «автором», а результат генерации «объектом авторского права», мы можем распространить на него права публикатора (ст. 1338 ГК). Хотя у такого режима есть свои недостатки, например, объективная невозможность реализации права автора на неприкосновенность произведения и его обнародование, выглядит он как меньшая из зол.
В России еще есть время для того, чтобы задуматься о качественном регулировании алгоритмов, в то время как в других странах — США или государствах ЕС — суды уже столкнулись с массой исков от авторов и правообладателей.
Могли бы привести пример?
— Недавно в Японии правительство подтвердило, что не считает необходимым обеспечивать жесткую защиту авторских прав на данные, используемые в обучении ИИ. По мнению его членов, действующее законодательство позволяет использовать любые данные в коммерческих и некоммерческих целях.
Такая позиция основывается на ст. 30.4 Закона об авторском праве Японии 著作物に表現された思想又は感情の享受を目的としない利用. Если буквально переводить — «без цели наслаждения выраженными мыслями и чувствами». Иными словами, если вы используете произведение не для личных целей и удовольствия, а загоняете его в алгоритм для технической обработки, пожалуйста, развлекайтесь!
Так в стране Восходящего солнца пытаются возродить цифровую экономику, однако нам с вами не надо забывать, что сам по себе искусственный интеллект не приносит конкурентные преимущества.
— ChatGPT стал одним из прорывов ИИ начала 2023 года. Нейросеть начали активно применять во всех сферах: от программирования до маркетинга. Используете ли Вы ChatGPT в своей работе и как?
— Я не использую нейросети в профессиональной деятельности. Для собственных исследований или проверки теорий — да, но рабочие данные или запросы, которые имеют сенситивные или персональные данные, а это практически все, я не анализирую с помощью алгоритмов.
— Однако вокруг использования ChatGPT юристами уже появилось много шумных историй. Насколько это вообще этично?
— Вопрос не в этичности использования сервиса как такового. Мы же не оцениваем этичность и интеллект юристов по количеству обращений к справочным правовым системам. Вопрос кроется в том, отдаем ли мы себе отчет в том, что ответственность за использование результата генерации без его проверки и валидации человеком, имеющим соответствующий опыт и уровень знаний, лежит на пользователе, который такую генерацию решил сделать публичной.
Разница между использованием нейросети юристом из Нью-Йорка и судьей из Колумбии состоит в том, что первый полагался на алгоритм и не соизволил проверить корректность результата генерации, а второй, как мне известно, проинформировал об использовании алгоритма в своем судебном акте и сверил его с применимым законодательством и судебной практикой.
Поэтому, если отставить в сторону вопрос конфиденциальности коммерческой тайны и персональных данных, использование алгоритма в профессиональной деятельности юриста не должно считаться не этичным.
— По вашему мнению, смогут ли нейросети полноценно заменить юриста или судью в будущем? Выносить вердикты по делам об ИС?
— Я не исключаю, что в каком-то виде алгоритмы могут быть использованы на маркетплейсах и в социальных сетях, для обнаружения нарушений и разрешения споров в случаях незаконного использования объектов авторского права, товарных знаков.
Но не будем забывать, что многое в спорах о защите интеллектуальной собственности зависит от зрительного восприятия человека, его опыта и знаний, потому что человек пока что единственный реальный потребитель товаров, услуг и контента. Искусственный интеллект не анализирует текст, не воспринимает упаковку товара или дизайн помещения.
В таких спорах очень большую роль играет интеллектуальное и чувственное понимание человеком объектов и мира вокруг себя. Так что для типовых дел искусственный интеллект хорошо применять как средство получения дополнительных доказательств, но пока что на роль судьи или адвоката он претендовать не может.
