Влияние санкций на международный арбитраж
За последние шесть лет санкции в отношении российских лиц были приняты целым рядом юрисдикций, однако при этом отсутствует единый нормативный акт с полным их перечнем. Подобная проблема существует даже в рамках одной страны: например, американские санкции принимаются как указами президента, так и различными законами. В итоге неискушенному участнику рынка сложно отслеживать то, что происходит.
«В целом, американские санкции можно разделить на два блока: блокирующие и секторальные. С лицами, которые находятся под блокирующими санкциями, американские стороны не могут иметь абсолютно никаких дел. Они становятся неприкасаемыми. С секторальными санкциями ситуация проще. В них ограничения определенных типов: в основном, предоставление финансирования и приобретение ценных бумаг. Самая неприятная вещь – вторичные санкции. Они могут быть приняты в отношении любых лиц, кто заключает существенные сделки с лицами под блокирующими санкциями», – рассказывает партнер юридической фирмы Dentons Константин Кроль. Опасность заключается в том, что конкретного критерия того, что является существенной сделкой, нет. Это остается на усмотрение компетентных американских органов (OFAC).
Европейские санкции также делятся на два типа – таргетированные (похожи на блокирующие в США) и секторальные. При этом в ЕС нет единого компетентного органа, который бы отвечал за применение санкций, как OFAC (Управление по контролю за иностранными активами) в США, уточняет эксперт.
Однако санкции осложняют не только ведение бизнеса, но и арбитражные разбирательства с участием российской стороны. «Когда начинается спор, стороны должны назначить арбитра или арбитров. Если сторона спора находится под американскими санкциями, то ни один американский арбитр не примет назначения, если только он не получит специальное разрешение OFAC. Это же относится к арбитражному учреждению, которое находится в юрисдикции, принявшей санкции, и к юридическому консультанту, и к привлекаемым экспертам», – говорит Константин Кроль. В итоге возникает целый ряд фундаментальных проблем – от возможности вступления в процесс представителей разных юрисдикций до сугубо практически, например оплаты арбитражного сбора, гонорара консультанту или услуг арбитра
Головную боль для российской стороны представляют и секторальные санкции. Рынок устроен так, что и арбитры, и консультанты, и учреждения очень щепетильны: никто не будет брать на себя риск, если его можно избежать, объясняет Константин Кроль. В случае секторальных санкций можно получить лицензию OFAC или компетентного органа европейской страны, но никто не знает, сколько времени это может занять, и выдадут ли все-таки лицензию. Все это создает очень некомфортную ситуацию для участников процесса.
Новые нормы АПК РФ и их последствия
Положение были призваны изменить новеллы в Арбитражном процессуальном кодексе РФ. Во-первых, теперь российские арбитражные государственные суды получают исключительную юрисдикцию и компетенцию на то, чтобы рассматривать споры с участием лиц, в отношении которых приняты санкции. При этом, добавляет юрист, если такая сторона заключила арбитражное соглашение, включила в свой контракт арбитражную оговорку или заключила пророгационное соглашение о рассмотрении спора в зарубежном суде, то запрета на такой выбор нет.
Во-вторых, если арбитражная процедура за рубежом началась и российская сторона посчитала, что доступ к правосудию для нее ограничен, то она может воспользоваться изменениями в АПК РФ, которые позволяют ей обратиться в российский суд. «Дальше есть два варианта развития событий. Можно попросить российский суд запретить ведение процесса за границей. Это нехарактерная новелла для российского права, такая история, скорее, соответствует англо-саксонскому праву. Либо можно попросить суд рассмотреть дело по существу в России и проигнорировать арбитражную оговорку или пророгационное соглашение», – комментирует Константин Кроль.
Если российский суд дал запрет на ведение процесса за рубежом, и сторона процесса этот запрет проигнорировала, то тогда российская сторона под санкциями может просить суд о том, чтобы на нарушившую сторону был наложен штраф. Причем штраф на всю сумму иска в сумме с расходами, понесенными российской стороной. В тех случаях, когда российский суд принимает дело на рассмотрение, не исключено, что вестись оно будет по российскому праву, а не по праву, применимому по договору, подчеркивает юрист.
Последствий принятий поправок в АПК довольно много, и они несут ряд рисков. Так, Константин Кроль напоминает, что Россия является и остается участницей Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение арбитражных решений 1958 года. «Теоретически решения, которые будут выноситься международными арбитражными судами, должны исполняться в России. При этом если российский суд дал запрет на продолжение разбирательства за рубежом, у нас есть очень большие сомнения, что такие решения будут исполняться по Нью-Йоркской конвенции. Возможно, в качестве причины неисполнения будет ссылка на публичный порядок», – рассуждает Константин Кроль.
Штраф, наложенный российским судом, может стать риском для иностранной стороны разбирательства, у которой в России могут быть какие-то активы, будь то банковские счета или доли в дочерних обществах. Против этих активов может быть обращено взыскание. Следующий опасный момент – принятые нормы относятся не только к иностранным сторонам разбирательства, ведь часто российские стороны предпочитают рассматривать свои споры в международных арбитражных судах. Значит, может возникнуть ситуация, когда все описанные выше проблемы окажутся релевантными к спору между двумя российскими сторонами, одна из которых находится под санкциями.
Еще одна сложность, на которую указывает Константин Кроль, – вероятная обратная сила изменений. То есть новые нормы будут относиться и к соглашениям, которые заключались до даты принятия закона.
С точки зрения юриста, большая проблема введенных норм в том, что они четко не определяют, что является ограничением доступа к правосудию или тем триггером, который позволит стороне под санкциями обратиться в российский суд. «Эти ограничения могут быть самыми разными: невозможность назначить арбитра или консультанта, невозможность оплатить арбитражный сбор и так далее. Вполне возможно, что российский суд будет рассматривать все такие ограничения как ограничение доступа к правосудию. Мы не можем этого исключать. Кроме того, даже сам факт санкций может быть рассмотрен российским судом как ограничивающий фактор, но пока об этом судить рано», – делится своим мнением Константин Кроль.
Можно ли сократить риск применения изменений в АПК РФ? По мнению эксперта, потенциальным «митигатором» может стать Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC). Если в арбитражной оговорке выбор рассмотрения спора сделан в пользу HKIAC, то у стороны под санкциями могут возникнуть трудности в аргументации, что ее доступ к правосудию как-либо ограничен. «HKIAC является единственным международным арбитражным центром, который аккредитован в российском Министерстве юстиции в качестве постоянно действующего арбитражного учреждения. Все эти факторы минимизируют риск того, что сторона скажет об ограничении доступа к правосудию. Однако некоторые проблемы останутся. Например, если платеж в долларах или евро, либо если сторона под санкциями захочет привлечь арбитра из США – это все равно может быть проблемой, но так, по крайней мере, больше вариантов», – резюмирует Константин Кроль.
Как изменения в АПК будут влиять на споры, проходящее в Гонконге, Сингапуре, Германии, Франции, Великобритании, Австрии и США? Подробности о будущих спорах в каждой из юрисдикций – в записи круглого стола «Международный арбитраж и последствия применения норм АПК РФ». Больше о работе с доказательствами и экспертами в международном коммерческом арбитраже, цифровых технологиях в арбитраже, выборе и назначении арбитров и иных вопросах третейского разбирательства – в онлайн-курсе, разработанном признанными экспертами в сфере международного коммерческого арбитража.
Источник изображения: pch.vector - www.freepik.com
