Гораздо чаще встречается ситуация того самого agile, когда стороны, казалось бы, договорились о базовых условиях сделки, но прямо в процессе ее подготовки сталкиваются с существенными разногласиями. Так, покупатель по сделке в обыденной российской деловой практике представляет себя сильной стороной, особенно, если интересующий его актив не является уникальным на рынке. Более того, после предоставления продавцу доказательства платежеспособности переговорное поведение покупателя выражается в максимальном желании не столь ограничить свои риски, сколь упрочить свои позиции.
В ответ продавец, не стесненный в материальных условиях, готов выставлять собственные требования, в том числе и в разрезе обеспечительных мер по оплате принадлежащего ему актива. Сделка пишется и переписывается много раз, а зачастую и сами переговоры по ней заходят в тупик, когда под весом залогов, поручительств, механизмов гарантированной оплаты и иных обеспечительных мер очевидные временные затраты на администрирование сделки возрастают настолько, что стороны либо не укладываются в намеченный для себя срок, либо в принципе утрачивают к ней интерес еще в процессе подготовки.
Как же соблюсти баланс интересов сторон на переговорах, выстроить правильный тайминг и администрирование сделки, держа в уме время продавца и покупателя на необходимые мероприятия?
Первое слово – это планирование и конфиденциальность, прямо закрепленное в юридически обязывающих документах. С самого начала необходимо подписать NDA (соглашение о неразглашении), где прямо закрепить права и обязанности сторон по передаче конфиденциальной информации, порядке и уполномоченных лицах на ее получение и обработку.
После каждой встречи стороны подписывают протокол проведения переговоров, где прямо фиксируют достигнутые договоренности с конкретными сроками, датами и цифрами, лимитируя время, когда они должны подойти к сделке и с прямой ссылкой на положения ст. 434.1 Гражданского кодекса.
В таком случае, если какая-либо из сторон предоставит неполную или недостоверную информацию об активах, умолчит об известных только ей фактах, равно как необоснованно прекратит или выйдет из них, то пострадавшая сторона вправе требовать с другой причиненные такими действиями убытки.
Второе слово – предварительный или рамочный договор. Когда все существенные моменты закреплены и согласованы, но очевидно, что не могут быть тотчас имплементированы в распорядительную сделку, наиболее желательный подход состоит в том, что все намерения сторон должны найти свое отражение в предварительном либо рамочном договоре.
Данные конструкции позволяют имплементировать и закрепить:
- порядок заключения конкретных сделок и обязанность по совершению действий каждой из них;
- неизменность (или вариативность условий);
- события, наступление которых активирует тот или иной триггер, в том числе по изменению цены, сроков подписания основного договора и/или возможности выхода одной из сторон из сделки;
- сроки и порядок проведения проверки общества и ключевых активов (due diligence);
- меры ответственности за допущенные нарушения.
Стоит отметить, что как тот, так и другой варианты, помимо того, что являются сделками, имеющими судебную защиту, позволяют стороне не только взыскать санкции, но и обязать контрагента к заключению необходимых сделок и основного договора.
Третье слово – разумная осторожность. Главное в данном случае – слово «разумная», такая осторожность является благом. Завышенные же требования одной из сторон, выраженные в заверениях и обязательствах контрагента скорее принесут вред сделке.
Так, к примеру, установление требований к продавцу акций об ответственности за убытки общества, возникшие в результате доначисления налогов и сборов за период, когда собственником акций являлся продавец, бывает не только не всегда корректно (так как продавец может и не являться контролирующим общество лицом), но и может вызвать явное отторжение (ведь предполагается, что продавец раскрыл всю необходимую информацию в рамках due diligence еще на стадии рамочного или предварительного договора).
Баланс интересов сторон здесь заключается в том, что требовать гарантии стоит лишь тогда, когда у стороны есть обоснованные сомнения в имеющихся обстоятельствах относительно бизнеса в целом или отдельных обстоятельств/активов в частности. Примером могут быть найденные аудитором покупателя сделки общества с компанией, отвечающей признакам компании-однодневки, когда существует действительный риск исключения данных сумм из расходов общества с доначислением соответствующих налогов. Или, наоборот, ситуация, когда продавец не готов раскрыть источник происхождения средств на сделку или их наличие в достаточном размере, при условии постоплаты актива, сохранение залога в силу закона, предоставление поручительства, банковской гарантии либо непокрытого (гарантированного) аккредитива является разумным и достаточным встречным обеспечением интересов покупателя.
Всегда при согласовании стоит помнить – неадекватные требования провоцируют протестное девиантное поведение контрагента. Поэтому если во всех вышеперечисленных документах процессы описаны корректно, то волноваться и торопиться сторонам не стоит, ведь сделка – это как раз тот случай, когда принцип agile («работающий продукт важнее исчерпывающей документации») может лишь навредить.
