Одна из серьезных проблем, которую будут обсуждать представители ведущих юрфирм на конференции в Москве — дисбаланс административной и уголовной ответственности в рамках преступлений на торгах. Типичное нарушение, которое довольно часто встречается в правоприменительной практике, заключается в достижении договоренности между конкурентами об условиях участия в торгах (сговор на торгах). Признаки такого сговора хорошо известны и могут выражаться в следующем:
- создание технического задания контракта, выполнить условия которого смогут только участники сговора;
- использование единой материально-технической базы, т.е. единого офиса, единой инфраструктуры, единых контрагентов и сотрудников;
- поддержание синхронности и единой модели поведения при проведении аукционных торгов;
- большинство торгов выигрывает одна компания или компании выигрывают торги по очереди;
- отличия цен на торгах от рыночных.
Выявление указанных и ряда других признаков при определенных условиях может привести к возникновению риска привлечения руководителей коммерческих организаций к уголовной ответственности либо по ст. 178 УК РФ «Ограничение конкуренции», либо ст. 159 УК РФ «Мошенничество». До 2019 года в качестве наиболее вероятного направления для предъявления претензий в случае нарушений в сфере закупок рассматривалось именно обвинение в мошенничестве. Если устанавливались признаки хищения, правоохранители квалифицировали такие нарушения по ст. 159 УК РФ. Если они отсутствовали, речь, как правило, шла об административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
Вместе с тем примерно с этого же времени «реанимировалась» ст. 178 УК РФ, до этого не работающая на практике. Так, с 2019 года по первую половину 2022 по нашим подсчетам судами первой инстанции было вынесено 13 приговоров: 12 обвинительных и один оправдательный. Безусловно, такая статистика отнюдь не означает, что ответственность за ограничение конкуренции в ближайшее время сможет приблизиться по степени распространенности к мошенничеству и уж тем более сравняться с ним. Однако сам факт того, что приговоры по ст. 178 УК РФ стали появляться, приводит к необходимости более детального анализа обозначенного преступления.
Ключевой вопрос, который возникает относительно объективной стороны указанного состава, следующий: подлежит ли отдельному установлению и доказыванию факт ограничения конкуренции как последствие заключения картеля?
Его постановка обусловлена, во-первых, тем, что, исходя из требований антимонопольного законодательства картели запрещены per se («как таковые»), т.е. антимонопольный орган не обязан устанавливать то, как противоправное соглашение повлияло на конкуренцию.
Во-вторых, двусмысленной формулировкой диспозиции ст. 178 УК РФ: «ограничение конкуренции путем заключения […] ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля)». Согласно статье П. С. Яни «Проблемы уголовно-правовой квалификации картеля», это словосочетание «можно понимать и как разделяющее категории: а) «ограничивающее конкуренцию соглашение» и б) «ограничение конкуренции», и как позволяющее воспринимать […] в качестве характеристики деяния, в которой общественно опасные последствия в виде ограничения конкуренции не отделены от картеля». Таким образом, в первом случае последствие в виде ограничения конкуренции должно фигурировать в обвинении и надлежащим образом подтверждаться, во втором — отдельно доказывать ничего не нужно.
Данное противоречие также отмечается представителями антимонопольного органа, а в Государственной Думе 15 декабря 2022 года в первом чтении был принят законопроект, призванный его разрешить, убрав из диспозиции ч. 1 ст. 178 УК РФ какое-либо упоминание об ограничении конкуренции.
Имеющаяся судебная практика (упомянутые выше 12 приговоров) либо данный вопрос не поднимает, либо в различных вариациях исходит из отсутствия необходимости отдельно доказывать обсуждаемое последствие:
- «квалифицирующим признаком соглашений применительно к обстоятельствам данного дела является факт того, что такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на аукционах. Законодатель, таким образом, названное поведение хозяйствующих субъектов само по себе считает антиконкурентным, и доказывание иного не требуется» [Приговор Индустриального районного суда г. Перми от 14 декабря 2021 г. по делу № 1-421/2021 – прим. ред.];
- «бланкетный характер данной нормы уголовного закона предполагает раскрытие ее содержания через обращение к нормам других отраслей права […] Из содержания указанных норм (имеется в виду ч. 1 ст. 11 ФЗ о защите конкуренции – прим. А.Ч.) следует, что ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается» [Приговор Зеленогорского районного суда г. Санкт-Петербурга от 13 мая 2022 г. по делу № 1-15/2022 – прим. ред.].
- «для квалификации действий хозяйствующих субъектов конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения» [Приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 10 марта 2021 г. по делу № 1-18/2021 – прим. ред.].
Вместе с тем в одном приговоре (оправдательном) можно встретить и иную позицию:
«‟Ограничение конкуренции” является самостоятельным диспозитивным признаком нормы, признаком объективной стороны состава преступления, подлежащим обязательному доказыванию, при этом действующее законодательство понятие ограничения конкуренция раскрывает через его признаки […] (п. 17 ч. 1 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции»).
Вместе с тем обвинение на предоставило доказательств кому и какими действиями ограничена конкуренция при участии в аукционе, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на аукционе, а также кем получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов» [Приговор Октябрьского районного суда г. Самары от 21 сентября 2021 г. по делу № 1-133/2021 – прим. ред.].
На необходимость устанавливать последствие в виде ограничения конкуренции указывает и ФАС в методических рекомендациях об организации взаимодействия с правоохранительными органами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции. Так, при характеристике объективной стороны указывается, что «обязательным элементом состава уголовно-наказуемого картеля является наступление общественно-опасных последствий в виде, в том числе, ограничения конкуренции. Доказывание наступления таких последствий должно производиться посредством истребования заключения специалиста антимонопольного органа в порядке, предусмотренном УПК РФ».
Таким образом, позиция о необходимости отдельного установления последствия в виде ограничения конкуренции встречается не только в доктрине, об этом говорит и правоприменитель. Придерживаясь аналогичной точки зрения, от себя добавим следующее.
Во-первых, бланкетный характер диспозиции ст. 178 УК РФ отсылает к нормам Федерального закона 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Данный нормативный акт разграничивает два понятия:
- картель и последствия его заключения (ч. 1 ст. 11);
- признаки ограничения конкуренции (п. 17 ст. 4).
Следуя формулировкам отмеченных норм, безусловный запрет на заключение антиконкурентных соглашений не связывает последствия, к которым они приводят, с признаками ограничения конкуренции (хоть некоторые из них текстуально похожи). Таким образом, на наш взгляд, констатация последствий (или возможности их наступления), закрепленных в ч. 1 ст. 11, с формальной точки зрения, может и не означать наличие признаков ограничения конкуренции.
Уголовный закон, в свою очередь, устанавливает ответственность именно за ограничение конкуренции, что, как представляется, свидетельствует о необходимости выявить и подтвердить признаки, изложенные в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.
Во-вторых, если презюмировать, что картель автоматически приводит к ограничению конкуренции, состав, закрепленный в ст. 178 УК РФ, по признаку извлечения дохода в крупном размере (а практически все имеющиеся на настоящий момент судебные решения исходят именно из получения преступного дохода, а не причинения ущерба) становится формальным. Это приводит к тому, что разграничение административного правонарушения и преступления происходит только на основании размера преступного дохода: все, что свыше 15 млн рублей — уголовно наказуемо.
В такой ситуации обсуждаемое нами преступление становится еще одним примером, демонстрирующим дисбаланс административной и уголовной ответственности, когда орган исполнительной власти в рамках административного производства устанавливает ключевой элемент состава преступления, причем гарантии, закрепленные уголовно-процессуальным законом, в данном случае по понятным причинам не действуют.
Образовательная онлайн-платформа Legal Academy собрала представителей ведущих юридических фирм, чтобы обсудить применение уголовного права в условиях быстро меняющейся общественной жизни. Дискуссия коснется уголовных дел о преступлениях экономической направленности и уголовно-правовых рисков работы с госсектором.
Источник изображения: freepik.com
