В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 1350 Гражданского кодекса Российской Федерации изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Такой подход не является спецификой российского законодательства и основан на международной практике: аналогичные критерии установлены в пункте 1 статьи 27 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности.
Однако по вопросу качества изобретений доктринальные подходы не выработаны, а сформировавшаяся судебная практика отсутствует.
Так, Арбитражный суд Москвы принял решение, в котором отмечено: «Неисключительное право не является вещью и не может быть некачественным и не может иметь функциональных возможностей, определяемых внедрением программы» [решение по делу № А40-111104/12-26-947 от 11.12.2012; оставлено без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2013 и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.07.2013]. Истец ссылался на невозможность реализовать свое право, предоставленное лицензией на использование программного продукта, в силу того, что продукт имеет существенные недостатки и не выполняет все предусмотренные спецификацией необходимые функции. Изложенная позиция может относиться и к изобретениям, подтверждением чему является решение Суда по интеллектуальным правам от 08.06.2018 по делу № СИП-789/2016, в соответствии с которым заявка на выдачу патента на изобретение может относиться к алгоритму программы для ЭВМ, изложенному в виде обеспечивающей достижение технического результата последовательности действий над сигналами (материальный объект), осуществляемой с помощью вычислительной техники (материальных средств).
Позиция судов исходит из того, что критерий качества применим только к вещам. Мне кажется, что по данному вопросу может иметь право на существование альтернативная точка зрения.
Качество патента vs качество изобретения
Во-первых, категория «качество» применительно к патентам не только упоминается в специальной литературе, но и обсуждается на уровне международных организаций. И.В. Полонская полагает, что «от того, насколько качественно составлена формула изобретения, зависит сила патента как инструмента, с помощью которого определяются границы патентных прав, устанавливается факт использования изобретения и нарушение прав патентообладателя». [Полонская И.В. Подготовка документов для патентования изобретений за рубежом: Практическое пособие. М: Патент, 2007. С. 6], Вопрос о качестве патента рассматривался на заседаниях Постоянного комитета по патентному праву Всемирной организации интеллектуальной собственности.
Необходимо отметить, что качество патента и качество изобретения – различные сущности. Следует согласиться с экс-президентом Патентного ведомства Австрии, доктором Отмаром Рафайнером, который отмечает, что существует два весьма различных показателя процесса патентования: качество патента и качество изобретения. Качество патента и качество изобретения могут находиться на одном уровне, а могут существенно отличаться. Качество выданного патента в значительной степени определяется качеством описания к патенту и качеством формулы. Возможны случаи, когда высококлассное изобретение охраняется слабым патентом, с низким качеством описания и неточными формулировками.
Во-вторых, в соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» к отношениям, связанным с возникновением, переходом и предоставлением [выделено автором], прекращением, осуществлением, защитой прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий», подлежат применению положения частей первой, второй, третьей ГК РФ, если иное прямо не предусмотрено частью четвертой ГК РФ и если их применение не противоречит существу отношений, ею урегулированных. Это позволяет предположить возможность применения по аналогии положения статьи 469 ГК РФ «качество товара» к отношениям, связанным с распоряжением правами на результаты интеллектуальной деятельности, в частности на изобретения.
В-третьих, приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 01.06.2012 № 71 утверждено Положение об отборе 100 лучших изобретений России, и оно содержит критерии отбора. Несмотря на то, что в статье 7 Положения термин «качество» употребляется в отношении выпускаемой продукции, это может свидетельствовать о том, что Роспатент различает качество изобретений, – конечно не при производстве экспертизы, но постфактум в отношении выданных патентов.
В-четвертых, нет никаких методологических препятствий для оценки качества изобретений. Специалисты, занимающиеся квалиметрией, исходят из того, что оценка качества может быть использована не только в отношении товаров, но и в отношении более широкого класса объектов, включая процессы [Азгальдов Г.Г. Теория и практика оценки качества товаров (основы квалиметрии). Москва. Экономика. 1982. С. 6].
Учитывая изложенное, читателю предлагается поразмышлять над вопросом качества изобретений как результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере.
Что есть качество?
Принимая во внимание отсутствие доктринальных подходов к качеству изобретений, с исследовательской точки зрения представляется целесообразным воспользоваться разработками, посвященными качеству продукции. Здесь существует два основных подхода.
В соответствии с первым подходом, который можно условно назвать философским, качество выражает совокупность существенных признаков, свойств, отличающих один предмет или явление от других. Гегель определяет качество следующим образом: «Качество есть вообще тождественная с бытием непосредственная определенность...», «нечто есть благодаря своему качеству то, что оно есть и, теряя свое качество, оно перестает быть тем, что оно есть...» [Гегель Г.В.Ф. Энциклопедия философских наук. М., 1974. § 90]. В указанном смысле качеством обладает любая продукция, независимо от своих свойств.
В соответствии со вторым подходом, который можно условно назвать технико-экономическим, под качеством понимается пригодность предмета или явления удовлетворять определенным требованиям. В Национальном стандарте Российской Федерации «ГОСТ Р ИСО 9001-2015 Системы менеджмента качества» читаем: «Качество – степень соответствия совокупности присущих характеристик объекта требованиям». Именно в таком смысле было дано определение термину «качество продукции» в ГОСТ 15467-79: «Совокупность свойств продукции, обусловливающих ее пригодность удовлетворять определенные потребности в соответствии с ее назначением». Понятие качества приобретает черты экономической категории. Как отмечал один из основателей квалиметрии Г.Г. Азгальдов, в случае создания частотных словарей для экономических терминов «одно из первых мест в нем, несомненно заняло бы слово «качество» [Азгальдов Г.Г. Теория и практика оценки качества товаров (основы квалиметрии). Москва. Экономика. 1982. С. 3].
«Качество патента» в международной практике
Под эгидой ВОИС был проведен опрос о том, как государства-члены понимают термин «качество патентов». Ответы, предоставленные 57 государствами-членами и двумя региональными патентными ведомствами, были систематизированы в рамках работы двадцать шестой сессии Постоянного комитета по патентному праву (Женева, 3 – 6 июля 2017 г.). Они подтверждают тезис о том, что единые подходы к определению термина «качество патента» сейчас отсутствуют.
В большинстве ответов «качество патентов» связывается с качеством самого патента в смысле соответствия изобретения условиям патентоспособности, а также достаточности раскрытия. В этом смысле качественный патент – это патент, отвечающий требованиям закона, который едва ли будет признан недействительным в случае возникновения спора. При данном подходе под «качественным патентом» понимается надежный патент.
Таким образом, большинство респондентов придерживаются первого, «философского» подхода к оценке качества патента.
Тем не менее, данный подход не является единственным. Позиции ряда государств-членов содержали подходы, которые выходят за рамки только условий патентоспособности при характеристике «качества патентов». Так, Сингапур заметил, что ряд параметров, определяющих качество патентов, как правило, неразрывно связаны с технологической зрелостью изобретения и/или патентной стратегией заявителя. Китай в своем ответе утверждает, что при определении термина «качество патентов» можно было бы учитывать, в том числе масштаб технологической инновации. Евразийское патентное ведомство указало, что с точки зрения общества качество патентов может означать, что предоставляемое этим охранным документом право пропорционально вкладу изобретения в фонд известных научных и технических знаний. Аргентина сообщила, что качественные патенты – помимо решения других задач государственной политики – способствуют благополучию граждан и расширяют доступ к здравоохранению.
Такой подход соответствует подходу, предложенному доктором Отмаром Рафайнером.
Качество изобретения – экономический эффект?
Подход к оценке качества изобретения имеет рыночный фокус. Категория качества может использоваться для оценки экономического эффекта от использования изобретения, установлению дифференцированных ставок вознаграждения за служебные изобретения, определения ставок роялти.
Говоря о качестве изобретений, необходимо выделить два основных подхода.
Первый подход заключается в том, что качество патента и качество изобретения – это разные сущности. Иными словами, формально соответствующее условиям патентоспособности техническое решение может быть запатентовано без учета его вклада в фонд научных и технических знаний. Такой подход соответствует правоприменительной практике и подтверждается выдачей патентов на тривиальные решения.
Второй подход заключается в том, что качество патента и качество изобретения – это одно и то же. Иными словами, патент не может быть выдан на тривиальное техническое решение.
Здесь необходимо вспомнить о роли и значении патентного права.
Патентное право призвано, с одной стороны, «в интересах всего общества обеспечить развитие в любой области для создания новых продуктов и прогрессивных технологий» [Введение в интеллектуальную собственность: публикация ВОИС № 478 (R). – Женева: ВОИС, 1998], а, с другой стороны, «компенсировать произведенные правообладателями затраты и, по возможности, обеспечить положительные результаты от экономической деятельности по распоряжению своими исключительными правами» [Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04 декабря 2007 г. № 966-О-П].
Как отмечает В.Ю. Джермакян, «может быть, патенты не безупречный инструмент с точки зрения части общества, выступающей за свободное распространение новых знаний, продуктов и технологий, но пока лучшего стимулятора развития науки и техники в интересах насыщения рынка товарами мировое сообщество не придумало» ["Комментарий к главе 72 "Патентное право" Гражданского кодекса РФ" Джермакян В.Ю. Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2014].
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что первый и второй подходы соотносятся как de lege lata и de lege ferenda.
Каким же образом в свете роли и значения патентного права обеспечить выдачу патентов только на качественные технические решения?
Изобретательский уровень
Представляется, что ключевым вопросом в данном случае будет вопрос об оценке изобретательского уровня [Подробнее об изобретательском уровне см.: Intellectual Property Law. Lionel Bently, Brad Sherman. Oxford University Press, 2009. P. 488 - 494., В. Кастальский, Изобретательский уровень как условие патентоспособности. Патенты и лицензии. № 11, 2017. С. 17-24], а также требования к раскрытию сущности изобретения. Именно изобретательский уровень является тем особым критерием, который, по выражению А.П. Сергеева «позволяет признавать патентоспособными изобретениями лишь такие разработки, которые вносят вклад в научный и технический прогресс» [Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 3 / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева [и др.]; под ред. А.П. Сергеева. – Москва: РГ-Пресс, 2011. cтр. 242. Автор главы – А.П. Сергеев]. Критерий «изобретательский уровень» используется для «оценки творческой деятельности автора, отличной от простой инженерной деятельности, материализованной в патентоспособном решении, результат которой должен обладать определенным качественным уровнем» [Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Э.П. Гаврилов, В.И. Еременко. – М.: Издательство «Экзамен», 2009. – стр. 407. Автор главы – В.И. Еременко].
Проверка изобретательского уровня проводится в соответствии с пунктами 75 – 80 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации изобретений и их формы [Утверждены приказом Министерства экономического развития от 25 мая 2016 г. № 316]. Анализ этих положений показывает, что изобретательский уровень имеет место тогда, когда заявленное техническое решение является неожиданным, то есть находится за пределами разумных ожиданий специалиста, которые могли возникнуть у последнего, исходя из информации из уровня техники.
Вместе с тем, нельзя не отметить, что неожиданным может оказаться техническое решение, которое не вносит вклад в фонд известных научных и технических знаний. К подобного рода изобретениям можно отнести, например, изобретение по патенту Российской Федерации № 2343881 «Способ распаковки презерватива, удерживаемого держателем, и устройство для его осуществления». На страницах средств массовой информации неоднократно публиковались «самые глупые и бесполезные изобретения». В оборот вошла так называемая «Шнобелевская премия», IG Nobel, которую вручают за самые глупые изобретения. Кроме того, тривиальные патенты могут быть обнаружены при патентовании программных решений [См. Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. СПС Консультант Плюс].
Можно заключить, что, с точки зрения роли и значения патентного права, необходимо, во-первых, совершенствовать подходы к оценке изобретательского уровня, а также подходы к раскрытию сущности изобретения, во-вторых, разработать методику оценки качественных патентов, в том числе для вышеупомянутых целей.
При оценке изобретательского уровня и раскрытия сущности изобретений следует учитывать отраслевую специфику, как это в настоящее время сделано, например, для изобретений, относящихся к лекарственным средствам.
Измерение качества изобретения
При этом «внутри» качественных изобретений может быть установлена шкала, по которой такое качество будет измеряться.
Так, например, из методологических подходов к оценке интеллектуальной собственности известны так называемые «коэффициенты научной значимости» [Азгальдов Г.Г., Карпова Н.Н. Оценка стоимости интеллектуальной собственности и нематериальных активов, Москва, 2006. С. 186]. По такому критерию выделяют:
- изобретение, не имеющее прототипа (пионерное изобретение);
- основное (базовое) изобретение;
- вспомогательное изобретение (усовершенствование, развивающее основное изобретение)
- вариантное изобретение по отношению к основному изобретению;
- вариантное изобретение по отношению к вспомогательному изобретению.
Из национального стандарта Российской Федерации ГОСТР 58048-2017 «Трансфер технологий. Методические указания по оценке уровня зрелости технологий» известна следующая классификация изобретений:
- изобретение, на основе которого возможно создание новой продукции (технологического процесса), обладающей более высокими технико-экономическими характеристиками по сравнению с аналогами;
- изобретение, использование которого обеспечивает достижение качественно новых основных технико-экономических характеристик продукции (технологического процесса);
- изобретение, использование которого обеспечивает улучшение основных технико-экономических характеристик известной продукции (технологии);
- изобретение, использование которого обеспечивает улучшение технико-экономических характеристик, не являющихся определяющими для конкретной продукции (технологического процесса);
- изобретение, направленное на поддержание уровня основных или улучшение второстепенных технико-экономических параметров известной техники (технологии).
Уже упомянутые Положения об отборе 100 лучших изобретений России содержат следующие критерии отбора:
- соответствие изобретения приоритетным направлениям развития науки и технологий, Перечню критических технологий, а также Стратегии инновационного развития Российской Федерации на период до 2020 года;
- соответствие изобретения федеральным, ведомственным и муниципальным программам технологического переоснащения наукоемких направлений в экономике страны, находящихся полностью или частично в сфере государственной ответственности, в том числе атомной, космической, авиационной промышленности и отдельных секторов оборонно-промышленного комплекса;
- высокий технический уровень изобретения в сравнении с мировыми аналогами;
- оригинальность изобретения;
- актуальность задачи, решаемой изобретением;
- готовность к использованию в производстве;
- использование в производстве;
- ожидаемый экономический эффект.
Указанные подходы объединяет то, что изобретение оценивается не само по себе, а в составе, условно говоря, объекта техники. Представляется, что такой подход совершенно оправдан, поскольку в свете целей патентной системы именно внедрение изобретений является одной их самых важных задач.
Необходимо также отметить, что качество в рассматриваемом аспекте может меняться со временем, таким образом, оценка качества изобретения всегда будет актуальна в течение определенного времени.
Что в итоге?
Итак, в настоящее время изобретение может быть охарактеризовано как качественное или некачественное. Оценка качества изобретения может влиять на размер ставок роялти, ставку вознаграждения за служебное изобретение, а также использоваться в других целях. Требования о качестве изобретения могут быть предусмотрены договором о распоряжении исключительным правом.
Учитывая изложенное, под качественным изобретением логично понимать изобретение, которое как минимум вносит вклад в уровень техники на дату приоритета, максимально раскрыто для его осуществления и готово для практического использования (внедрения) в производство. При этом практика должна идти по пути отказов в выдаче тривиальных патентов на изобретения: тривиальные устройства могут охраняться как полезные модели. Кроме того, нет никаких препятствий для ранжирования качественных патентов на изобретения для решения различных экономических задач, включая установление ставок роялти, определение размера вознаграждения за служебное изобретение и другое.
