Зачем нужна инвестиционная защита?
Инвестиционная защита – это защита иностранных инвестиций с помощью механизмов, которые предусмотрены в международных договорах о защите капиталовложений. Она дает иностранному инвестору возможность защищаться от любого использования принимающим государством (государство, где инвестор осуществляет инвестиции) своей принудительной машины. В сферу этой защиты попадают разные ситуации: от простой национализации имущества до более сложного влияния государства на иностранные инвестиции.
В качестве примера партнер юридической фирмы Petrol Chilikov Егор Чиликов приводит недавние споры между иностранными инвесторами и испанским правительством. Испания приняла законодательство, которое поощряло инвестиции в солнечную энергию, пообещала высокие тарифы и рентабельность. Многие инвесторы вложились в эту программу, но через несколько лет в правительстве Испании поняли, что экономически программа не очень выгодна и начали ее сворачивать. Предприниматели понесли убытки и инициировали против государства большое количество инвестиционных споров, большинство из которых истцы выиграли.
«Есть и другой пример: российские правоохранительные органы возбудили уголовное дело против топ-менеджмента Baring Vostok, кого-то поместили в СИЗО, некоторых – под домашний арест. Я не знаком с деталями ситуации, но теоретически, если Baring Vostok или конкретные физические лица квалифицировались как инвесторы, деятельность российских правоохранительных органов можно было бы проверить на предмет соответствия принципу инвестиционного международного права и справедливого обращения с инвесторами», – рассказывает Егор Чиликов.
Формально инвестиционная защита закрепляется в двусторонних или многосторонних инвестиционных соглашениях между государствами – БИТ (Bilateral investment treaty). «В них государства обещают, что они будут определенным образом обращаться с инвесторами друг друга. У каждого государства есть пакет таких соглашений. У России их порядка 85, из которых около 70 действующие. Большая часть из них – двусторонние соглашения», – говорит юрист.
В инвестиционной защите есть два ключевых элемента:
- Международная юрисдикция. Инвестор, у которого есть возможность прибегнуть к этой защите, может инициировать арбитражное разбирательство против принимающего государства и потенциально компенсировать причиненные убытки. Как объясняет Егор Чиликов, без возможности начать разбирательство в независимом международном арбитраже инвестору пришлось бы судиться в национальных судах принимающего государства со всеми вытекающими отсюда последствиями: предвзятость или невысокое качество правосудия.
- Международное право и закрепление определенных стандартов защиты иностранного инвестора в принимающем государстве. Они включают запрет экспроприации и национализации, запрет дискриминации, обязанность обеспечить справедливое и равноправное обращение. Эти стандарты формулируются очень широко, что позволяет их применять к разным ситуациям, отмечает эксперт.
Использовать инвестиционную защиту можно по разным поводам. «Иногда это, что называется, last resort, то есть последнее средство. После того, как ничто другое не сработало, инвестор посудился в национальных судах принимающего государства, не получил там защиты, прошел все прочие инстанции, последнее средство – международный арбитраж, чтобы тот оценил действия государства», – рассказывает Егор Чиликов.
Кто-то использует инвестиционную защиту как тактический ход. Уже на раннем этапе конфликта угроза арбитража может дать дополнительный аргумент в переговорах или привлечь больше внимания к этой проблеме, объясняет юрист. Бывают ситуации, когда только угроза помогает переломить ситуацию: для многих государств наличие спора с инвестором, особенно с учетом того, что большинство таких споров становятся публично известными, становится пятном на репутации, поэтому их стараются избегать.
Как определяется национальность инвестора и почему это важно?
Чтобы получить инвестиционную защиту, нужно удовлетворять трем базовым критериям: быть инвестором, который защищается соглашением, делать инвестиции, которые также защищаются БИТ, и делать все своевременно.
Инвестор должен иметь национальность одного из государств, подписавших БИТ, чтобы претендовать на защиту. Определение национальности складывается из двух факторов: условий конкретного соглашения и субъектности инвестора: является он юридическим или физическим лицом.
С физическим лицом ситуация довольно простая. Национальность может устанавливаться по факту гражданства (такой критерий есть, например, в соглашении Азербайджана и России). Иногда защита предоставляется также тем, кто постоянно проживает на территории государства, подобная отсылка есть в соглашении между Канадой и СССР.
«Бывают ситуации двойного гражданства. Как правило, оно позволяет пользоваться преимуществом обеих национальностей, но есть исключения. Например, в БИТ Ирана и России утверждается, что если физлицо имеет двойное гражданство и одно из этих гражданств принадлежит принимающему государству, то такой инвестор не может квалифицироваться для целезащиты на основании международного инвестиционного права», – говорит Егор Чиликов.
Для юридических лиц чаще всего встречаются четыре критерия определения национальности: инкорпорация, местонахождение, существенная деловая активность и контроль.
Инкорпорация наиболее распространенный критерий – по нему компания имеет национальность того государства, где она инкорпорирована. Подобное условия прописано, например в БИТ России с Албанией и Нидерландами. Более сложный критерий – местонахождение. Он требует наличие органов управления компании в соответствующем государстве. В соглашении Австрии и СССР/России прописан именно такой подход.
Еще более сложное условие – критерий существенной деловой активности: компания должна физически присутствовать на рынке продолжительное время, иметь банковский счет и иные признаки деловой активности в стране-экспортере. Как поясняет Егор Чиликов, таким образом отсекаются все компании-пустышки, компании-посредники и офшорные холдинговые компании. Подобное условие используется в соглашении СССР/России со Швейцарией.
Самый сложный фактор – критерий контроля: инвестор имеет национальность того государства, откуда проистекает контроль над инвестицией. То есть национальность определяется по акционеру, конечному бенефициару или лицу, принимающему конечные решения. У критерия контроля много нюансов, утверждает эксперт, но и встречается он не так часто. У России данное условие прописано в соглашениях со Швецией и Филиппинами.
Как спланировать национальность инвестора?
Суть инвестиционной защиты заключается в том, чтобы выбрать то соглашение, которое максимально удовлетворяет поставленным целям, рассказывает юрист. Принимающее государство всегда известно, инвестор, как правило, понимает, куда хочет инвестировать, а вот национальностью можно манипулировать, отмечает Егор Чиликов.
Инвестиционное планирование происходит довольно просто: необходимо узнать, есть ли у принимающего государства БИТ с Россией, проверить, как квалифицируется инвестор по этому соглашению и удовлетворяют ли целям другие параметры соглашения. Если все устраивает, то можно смело инвестировать.
Если прямого соглашения нет или оно не устраивает, то можно воспользоваться более сложным вариантом – найти государство-посредника, у которого есть подходящее соглашение с необходимым государством, и инкорпорировать туда свою структуру. «В данном случае вы для целей этой инвестиции меняете свою национальность. Например, вы российский инвестор, сделали холдинговую компанию в Европе и через нее осуществляете инвестиции в государство-цель. Конечно, это все при условии, что в соглашении между государством-целью и государством-посредником есть нужные вам критерии определения национальности: критерий инкорпорации, местонахождение офиса и органов управления подходят. А вот с критерием контроля или существенной деловой активности может быть сложнее», – объясняет Егор Чиликов.
С какими ограничениями может столкнуться инвестор при инвестиционном планировании, как ограничивают такое планирование в разных странах и как своевременность влияет на риск получить отказ в защите – на эти и другие вопросы Егор Чиликов отвечает в лекции «Инвестиционное планирование: защита иностранных инвестиций от действий принимающего государства».
Источник изображения: rawpixel.com - www.freepik.com
