Несмотря на объявление в России с 2014 года курса на импортозамещение в сфере информационных технологий, а также усиленные попытки со стороны государства поддерживать отечественных разработчиков, к 2022 году доля реального импортозамещения ИТ-технологий в России оказалась не столь велика. Уход в марте прошлого года таких ключевых игроков рынка, как Microsoft, IBM, SAP, Adobe, Oracle, Norton, EPAM, заставил российский бизнес придумывать различные выходы из ситуации и адаптироваться к новым вызовам.
Напомним, что меры по импортозамещению, среди прочих, предусматривают обязательное использование отечественного ПО в государственных структурах, поддержку российских ИТ-компаний, создание реестра отечественного ПО, предустановку российских программ и приложений на компьютеры и мобильные устройства.
Помимо поддержки импортозамещения российский законодатель с марта 2022 года старался всячески придумать, как бы поддержать российский бизнес, потерявший возможность использовать иностранные ИТ-технологии. Так, после появления новостей об уходе иностранных разработчиков, очень активно стала обсуждаться идея легализации использования нелицензионного ПО. Нельзя не порадоваться, что от этой идеи быстро отказались и стали думать над иными вариантами.
В итоге, реализованными оказались следующие предложения:
- легализация параллельного импорта;
- отмена вознаграждения за принудительное лицензирование патентов;
- введение особого порядка расчетов с иностранными правообладателями через специальные рублевые счета.
Принятые меры и их влияние на ИТ-сферу
Легализация параллельного импорта прямо не коснулась возможности использования непосредственно самого ПО. Согласно информации на официальном портале Правительства РФ «Объясняем.рф», программное обеспечение не может быть предметом параллельного импорта, поскольку оно не считается товаром и не имеет кода товарной номенклатуры. Данную позицию Минпромторг еще раз подтвердил в сентябре 2022 года.
Аналогично и принудительное лицензирование прямо не коснулось возможности использования иностранного ПО. В соответствии со ст. 1360, 1362 ГК РФ принудительное лицензирование допускается только в отношении объектов патентного права (изобретения, полезные модели или промышленные образцы), к которым по умолчанию ПО, являющееся объектом авторского права, не относится.
Впрочем, законодатель также обсуждал возможность распространения норм о принудительном лицензировании на объекты авторского права, принадлежащие иностранным правообладателям. Соответствующий законопроект даже был внесен на его рассмотрение Государственной Думой РФ. Однако эта идея не нашла своего воплощения, в частности, Комитет Государственной Думы РФ по государственному строительству и законодательству в своем заключении к законопроекту прямо отметил, что воплощение такой меры в жизнь увеличит расходы федерального бюджета, так как потребует наделить государственные органы новыми полномочиями.
Кроме этого, необходимо заметить, что принудительное лицензирование объектов авторского права иностранных правообладателей будет противоречить международному регулированию, в частности, Бернской конвенции. Во-первых, ее положениями прямо запрещено принудительное лицензирование кинематографических произведений (ст. 14 Бернской конвенции), а во-вторых, это будет противоречить предоставляемым Бернской конвенцией гарантиям иностранным правообладателям на территории иностранного государства тех же прав, которые предоставляются законами этих стран своим гражданам.
Что касается введения специального порядка оплаты по счетам в пользу иностранных правообладателей, то указанное изменение уже могло коснуться и непосредственно сферы ИТ. Указом Президента от 27.05.2022 № 322 «О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми правообладателями» определялось, что выплаты по договорам о распоряжении исключительными правами, заключенными с иностранными правообладателями из недружественных государств, должны осуществляться через специальный рублевый счет, открытый в уполномоченном банке.
В соответствии с Указом, российский должник должен открыть счет на имя иностранного правообладателя, куда первый будет перечислять выплаты за использование, в том числе ПО. Примечательно, что такой счет может открываться вообще без согласия правообладателя. Если должник перечислит вознаграждение на специальный счет, в любом случае будет считаться, что он исполнил обязательства надлежащим образом. Таким образом, даже если такой иностранный правообладатель отказывается сотрудничать с российским лицом, пользователь может фактически «насильственно» перечислять деньги на созданный им рублевый счет и продолжать использовать программным обеспечением. Однако такая схема работает только в том случае, если иностранный правообладатель прямо не расторгнул ранее действующий договор и/или не ограничил фактическую возможность доступа к такому ПО.
Таким образом, очевидно, что принятые законодателем меры не позволяют обеспечить в полной мере продолжение использования иностранного ПО российским бизнесом, поэтому основные меры поддержки государства направлены на обеспечение процесса импортозамещения.
Копирование и адаптация с умом
Государство делает все возможные попытки, чтобы поддерживать разработчиков отечественного ПО и помогать бизнесу находить варианты импортозамещения. Одной из инициатив, например, стало создание Минпромторгом России специальной промышленной платформы «Эффективность.рф», где российские заказчики и разработчики ПО могут найти друг друга и объединить свои усилия в разработке решений, позволяющих заменить иностранное программное обеспечение. Помимо этого, известно, что по состоянию на сентябрь 2022 года Правительство РФ выделило более 140 млрд рублей на реализацию 100 проектов по созданию и внедрению российских оригинальных разработок, а также еще 90 млрд рублей планируют привлечь в качестве собственных инвестиций.
На волне такого масштабного плана по импортозамещению возникают достаточно логичные юридические вопросы: что вообще представляет собой импортозамещение и что нужно учитывать при копировании зарубежных решений и их адаптации под российский рынок?
Понятно, что основной целью импортозамещения является замена иностранных решений отечественными, которые могли бы отвечать интересам бизнеса и в идеале — им не уступать. Ни для кого не секрет, что при создании чего-то импортозамещающего, конечно, берутся за основы идеи иностранных разработок, которые уже проверены и понятны. Допускается ли с точки зрения права такое «копирование»?
Если говорить о программном обеспечении, которое в соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ приравнено к литературным произведениям и охраняется как объект авторского права, то вопросы заимствования иностранных идей и методов, положенных в основу функционирования ПО, решается достаточно просто. В соответствии с п. 5 ст. 1259 ГК РФ авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач и пр. Пока авторско-правовая защита в отношении ПО распространяется только на исходный и объектный код, подготовительные материалы и аудиовизуальные отображения не будут являться нарушением, если в процессе импортозамещения будет заимствована только идея, принципы и методы работы такого ПО, без непосредственно копирования исходного кода программы.
При этом в п. 2 ст. 1280 ГК РФ прямо устанавливается право лица, законно владеющего экземпляром программы для ЭВМ, без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ. Если такой принцип будет изучен и затем изложен в виде исходного кода, самостоятельно разработанного другим разработчиком, не копирующего какие-либо части оригинального исходного кода, то нарушения прав на ПО не будет.
Иное было бы с патентами на изобретения или полезные модели. Правовая защита в отношении них распространяется, наоборот, на содержание — идеи, принципы и методы. Заметим, что технические решения, положенные в основу работы ПО, в случае если они будут отвечать критериям новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости, могут быть запатентованы при определенных условиях. Примечательно, что в данном случае патентом охраняется не сама программа (исходный и объектный код), а именно решение, алгоритм, положенный в основу функционирования такой программы. Поэтому при импортозамещении важно проверять, не охраняются ли технические решения функционирования программы для ЭВМ в качестве патента.
В отношении патентов, впрочем, в соответствии с п. 2 ст. 1359 ГК РФ тоже предусматривается возможность без согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения проводить научное исследование продукта или способа, в которых использован патент, либо проведение эксперимента над такими продуктом или способом. При этом, если в ходе подобного исследования будет выявлен принцип функционирования патента, и затем при работе над собственной разработкой будут использованы не те же самые формулы, есть шансы, что такое «копирование» не будет считаться нарушением. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1358 ГК РФ нарушение прав на изобретение или полезную модель будет иметь место тогда, когда новый продукт или способ содержат каждый признак запатентованного изобретения или полезной модели, приведенный в патенте формулы изобретения или промышленного образца, а также в отношении изобретения — если используется признак, эквивалентный и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения. То есть в отношении патентов фактически тоже допускается возможность выяснить, как они работают и придумать что-то свое.
Отдельно обратим внимание и на то, что при импортозамещении стоит отказаться от идеи копировать название или логотипы иностранных разработчиков. Они могут охраняться в качестве товарных знаков на территории Российской Федерации. Использование их или очень схожих вариантов, которые в глазах потребителей могут вызвать очевидную ассоциацию с известной программой, будет являться нарушением исключительных прав на данный товарный знак. Если такие названия и логотипы не охраняются в качестве средства индивидуализации на территории России, они тем не менее могут иметь авторско-правовую защиту. Их использование точь-в-точь в данном случае также может быть нарушением. Нашумевшим примером такого копирования можно назвать «Россграм», который, как предполагалось, может заменить запрещенное в России приложение. Поэтому здесь лучше придерживаться варианта «придумать что-то свое».
Таким образом, стоит признать, что в текущих реалиях именно импортозамещение в ИТ-сфере оказывается самым действенным вариантом для разрешения ситуации ухода с российского рынка иностранных поставщиков ПО. Все попытки законодателя придумывать варианты «борьбы» с недружественными иностранными поставщиками, отказавшимися продолжать сотрудничество с российским бизнесом, в итоге оказываются не столь результативными, так как не помогают обеспечить возможность продолжения использования зарубежных решений. Неудивительно, что государство в этом случае начинает активно поддерживать отечественных разработчиков и стимулировать их создавать решения, схожие с недоступными теперь иностранными. Однако при создании аналогичных программ стоит иметь в виду, что «слепое» копирование чужих разработок, естественно, не допускается.
Источник изображения: freepik.com
