Закупки по 223-ФЗ

Екатерина Смирнова называет основные источники правового регулирования в сфере закупок. Помимо Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», важное значение имеют нормы Гражданского кодекса РФ, которые так не любят регуляторы и суды. Нормы Гражданского кодекса РФ диспозитивны, предусматривают большую свободу и разнообразие договорных отношений. Как положения ГК РФ соотносятся с нормами Закона о закупках 223-ФЗ?

Особое внимание уделяется новым правилам конфиденциальности, квотирования, ведения реестров договоров. Кроме того, рассматриваются проблематика контроля за ценообразованием и состав заявки по ст. 3.4 Закона 223-ФЗ.

Екатерина Смирнова объясняет, на кого из субъектов возложена повышенная обязанность по осуществлению закупок, причем не просто исходя из принципа свободы договора, а из повышенных требований к осуществлению закупок. Кроме того, лектор рассказывает, что такое внутригрупповые закупки, почему они выведены из-под действия 223-ФЗ и с какими положениями о взаимозависимых лицах, содержащимися в Налоговом кодексе РФ, они связаны.

Екатерина Смирнова обращает внимание на изменения в ч. 4 ст. 1 Закона 223-ФЗ, где содержится закрытый перечень случаев, когда этот закон не подлежит применению, например, 223-ФЗ с недавнего времени не применяется при получении сертифицированного кредита.

Законодатель разделил все закупки на две категории: конкурентные и неконкурентные, то есть реализующие принципы конкуренции и ограничения монополистической деятельности в полной мере и не реализующие данные цели. В свою очередь, конкурентные закупки поделены на торговые и иные (неторговые) закупки. Торговые конкурентные закупки прямо названы в Федеральном законе от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», причем иные конкурентные способы закупок могут являться неторговыми. Когда стоит вводить иные способы закупок? Насколько часто в положениях о закупках встречаются конкурентные неторговые способы? На примере закупки ноутбуков лектор объясняет, является ли такая закупка конкурентной.

Говоря о торгах, Екатерина Смирнова напоминает, что торги – это категория, хорошо известная гражданскому законодательству. Именно Гражданский кодекс РФ регулирует правила признания торгов и заключенного по их результатам договора недействительными, а также устанавливает многие иные правила в отношении торгов. Интерес представляет то, как правила Гражданского кодекса РФ понимают антимонопольные органы. Почему антимонопольный орган толкует ряд норм Гражданского кодекса РФ таким образом, что у заказчика отпадает возможность отказаться от заключения договора после подведения итогов торгов? Почему заказчики предпочитают конкурентные способы закупки, а не торговые, отстраиваясь таким образом от аукциона, конкурса, запроса предложений и запроса котировок в понимании Закона 223-ФЗ?

Мария Лисиченкова делает акцент на экономической составляющей при осуществлении закупок по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Лектор выделяет критерии, позволяющие заказчику сформировать дизайн аукциона с наибольшей выгодой для себя.

Закупочный процесс для любой компании сопровождается какими-либо издержками. Что следует понимать под трансакционными издержками и каковы их особенности? Лектор приводит данные, касающиеся среднего количества заявок по 223-ФЗ за последние годы, стоимости заключенных договоров и статистики снижения начальной минимальной цены контракта.

Мария Лисиченкова объясняет, чем закрытый аукцион отличается от динамического и что из себя представляет многоэтапный аукцион. Какие на практике существуют способы ускорения многоэтапного аукциона?

Заказчики зачастую сталкиваются с проблемой комплементарности контрактов (лотов). Речь идет о случаях, когда исполнение одного контракта поставлено в зависимость от исполнения другого. Лектор рассказывает о специфике положительной и отрицательной комплементарности.

Законодатель установил повышенные требования в отношении закупок, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства. Екатерина Смирнова рассказывает, какие дополнительные правила применяются к таким закупкам.

Лектор подчеркивает, что все субъекты малого и среднего предпринимательства включены в специальный реестр на сайте Федеральной налоговой службы РФ, и дает ответ на вопрос, применяются ли правила о закупке МСП к физическим лицам, имеющим статус самозанятых.

Кроме того, Екатерина Смирнова отмечает, что заказчиками являются лица, подпадающие под действие ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и государственные компании, годовой объем выручки которых от продажи продукции по данным бухгалтерской отчетности за предшествующий календарный год превышает 2 млрд рублей.

Краеугольным камнем процесса закупки является описание объекта закупки. Екатерина Смирнова объясняет, в чем заключаются основные правила описания объекта закупки. Какие нюансы необходимо учитывать при описании функциональных, технических, качественных и при необходимости эксплуатационных характеристик предмета закупки? Почему в описание предмета закупки, по общему правилу, нельзя включать требования или указания в отношении товарных знаков? Лектор приводит примеры из судебной практики, иллюстрируя исключения, позволяющие в описании закупки использовать товарный знак.

Отдельное внимание Екатерина Смирнова уделяет анализу правил описания предмета закупки, установленных в законодательстве при строительстве «под ключ». Допустимо ли в данном случае применять аналогию закона и использовать правила, установленные в ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»?

Положение о закупке должно включать, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора (НМЦД), в противном случае такое положение считается не размещенным в единой информационной системе. Екатерина Смирнова разъясняет, по каким правилам следует определять начальную (максимальную) цену договора, а также рассказывает, какие сведения должны быть указаны в извещении об осуществлении конкурентной закупки. Лектор говорит о законодательных изменениях в части определения НМЦД.

ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не содержит методов определения НМЦД: заказчик вправе самостоятельно определять методы в Положении о закупках. Екатерина Смирнова объясняет, в чем заключаются особенности применения метода сопоставимых рыночных цен, нормативного, тарифного и иных методов. Какие коррективы в части определения НМЦД внесены судебной практикой? Лектор анализирует разъяснения, данные Минфином и ФАС России.

Мария Лисиченкова рассказывает, по каким правилам следует формировать цену договора и как далее переносить эту цену в контракт. Что понимается под формулой цены для единицы товара? Лектор поясняет, в каком случае лучше составлять контракт с фиксированной ценой, а когда целесообразнее работать по контракту с возмещением издержек.

В статье 3 ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» законодатель указал участников закупки. Но какие требования распространяются на участников консорциума? Екатерина Смирнова рассказывает, какие требования к участникам консорциумов установлены законодательством, а также какие подходы выработаны судебной практикой.

На фабуле конкретных дел лектор разбирает ключевые требования к участникам закупки. Имеет ли значение для осуществления закупки наличие статуса производителя или дилера, размер уставного капитала или удаленность участника от объекта заказчика? Какие еще требования поддерживаются судебной практикой и антимонопольными органами?

Особое внимание уделяется проблематике запрета на привлечение субподрядчиков. Кроме того, лектор разбирает случаи, в которых может идти речь о слабой стороне договора, и приводит примеры из судебной практики о недобросовестной защите.

Екатерина Смирнова объясняет, как осуществляется процедура закупки. Если для субъектов закупок малого и среднего предпринимательства весь порядок регламентирован на уровне нормативных положений (ст. 3.4 ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»), то для остальных участников на практике возможны многочисленные вариации, поскольку регулирование таких закупок в большей степени отнесено к дискреции заказчика. С какими трудностями и проблемами можно столкнуться?

Лектор рассматривает законодательные изменения в части аукционов и запросов предложений, в которых участвуют только субъекты малого и среднего предпринимательства. Так, в части проведения аукциона существенно ужесточено нормативное регулирование, что сближает его с контрактной системой. В законе 223-ФЗ предусмотрен перечень сведений, которые заказчик вправе запросить у участников.

Екатерина Смирнова рассказывает про обеспечение заявок. Когда обеспечивается заявка? В каких случаях обеспечение заявки не возвращается? Как определяется размер и способ обеспечения?

Кроме того, Екатерина Смирнова приводит позицию ФАС России, а также судов по вопросам обеспечения исполнения обязательств и дает ответ на вопрос, является ли условие о банковском сопровождении барьером для заключения договора по результатам закупки.

Конкурс – единственный способ закупки, который позволяет оценить не только ценовое предложение, но и иные характеристики, в том числе характеристики объекта закупки, характеристики участника процедуры закупки, его опыт, квалификацию, репутацию, возможность улучшить объект закупки (например, предложить использование экологически чистых материалов при строительстве объекта заказчику). Екатерина Смирнова объясняет, какие критерии оценки при проведении конкурса целесообразно устанавливать, чтобы они являлись законными и обоснованными. Лектор отмечает, что ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не содержит критериев оценки, заказчик вправе самостоятельно определить методы в Положении о закупках.

Мария Лисиченкова рассказывает о том, как определить значение для начисления баллов того или иного критерия, разъясняя, как определять удельный вес критерия оценки, а также какой удельный вес будут иметь ценовые и неценовые критерии. Кроме того, разъясняется, в каком случае лучше использовать линейное начисление баллов, а когда целесообразнее выбрать иной метод.

Екатерина Смирнова объясняет, что такое рамочный договор, в каком порядке осуществляется заключение рамочного договора и какие особенности присущи такой правовой конструкции. Лектор анализирует положения статьи 429.1 Гражданского кодекса РФ и делает вывод о том, что законодатель смешал рамочный договор и договор с открытыми условиями. К каким последствиям это смешение приводит на практике? В чем заключаются преимущества рамочных договоров? Необходимо ли делать специальную ссылку на рамочный договор? Какими способами могут быть оформлены дополнительные соглашения?

Особое внимание Екатерина Смирнова уделяет аспектам отмены конкурентной закупки. Кроме того, лектор указывает на важные характеристики обстоятельств непреодолимой силы и рассматривает причины признания конкурентной закупки несостоявшейся.

На примерах из практики судов лектор анализирует риски отождествления отказа от закупки и отказа от заключения договора по результатам закупки. Также разбирается проблематика признания торгов недействительными.

Практикующие юристы отмечают, что ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не уделяет должного внимания вопросам импортозамещения. Закон устанавливает, какие дополнительные положения и правила вправе устанавливать Правительство РФ в части импортозамещения, на практике эта норма вызывает ряд проблем. Екатерина Смирнова рассказывает о том, как соотносятся между собой правила о приоритете и минимальной доле, а также разъясняет, чем поставляемый товар отличается от используемого товара.

Лектор разбирает правила определения происхождения товара и объясняет, что следует делать, если участник не указал происхождение товара.

Екатерина Смирнова рассматривает позицию Минпромторга России по вопросам достижения целей по квотам, а также объясняет, как рассчитывать минимальную долю закупок товаров. Лектор анализирует сложившуюся судебную практику и позицию антимонопольных органов и подчеркивает, что до сих пор отсутствует единый подход в применении правил, установленных Постановлением Правительства РФ от 03.12.2020 № 2013 «О минимальной доле закупок товаров российского происхождения». Тем не менее Екатерина Смирнова отмечает, что можно наблюдать определенное движение в сторону использования неконкурентных закупок, включая закупку у единственного поставщика.

До 2015 года, по правилам ГК РФ, была установлена возможность для сторон обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению договора, если он должен был быть заключен по результатам торгов, а одна из сторон уклоняется от подписания итогового протокола. Однако действующая редакция ГК РФ оставляет право обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению договора только победителю закупочной процедуры, если от подписания договора уклоняется заказчик. Почему законодатель отступил от принципов равенства, доступности одинаковых способов защиты заказчика и участника?

Говоря об убытках, лектор рассматривает ключевые концепции гражданского права: когда договор считается заключенным; до какого момента стороны вправе отказаться от заключения договора; что является офертой и акцептом применительно к процедуре торгов. Кроме того, особое внимание уделяется акцепту оферты как основанию взыскать в случае отказа от договора.

Екатерина Смирнова подчеркивает, что ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не регулирует порядок и основания расторжения договора. Лектор объясняет, для чего следует детально прописывать вопросы расторжения договора и отказа от договора в положениях о закупках, и подсказывает, с какими подводными камнями участники закупки могут столкнуться на практике.

Особое внимание уделяется замещающей сделке и тому, какие убытки в данном случае можно взыскать. Кроме того, лектор указывает, что абстрактные убытки являются механизмом защиты интересов заказчика. Они позволяют даже в случае отсутствия замещающей сделки взыскать убытки, сложившиеся из того, что по договорной цене товары не были поставлены, работы не были выполнены, а услуги не оказаны.

Екатерина Смирнова рассказывает, как проценты за пользование денежными средствами соотносятся с абстрактными убытками, и приводит примеры из судебной практики.

Екатерина Смирнова рассказывает, в каком порядке осуществляется обжалование в орган, осуществляющий контроль за соблюдением требований ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Лектор уделяет особое внимание тому, по каким правилам необходимо подавать жалобу в антимонопольный орган

Особое внимание уделяется реестру недобросовестных поставщиков (РНП), правилу его ведения и основаниям для включения в него. Кроме того, разъясняются правила, по которым заказчик размещает в ЕИС информацию о закупках, и разбирается ответственность, предусмотренная за нарушение сроков размещения информации (или за неразмещение отчетов).

Екатерина Смирнова также уделяет внимание проблематике арбитрабельности споров о закупах.