Модификация или адаптация?
Эти понятия непосредственно связаны с внесением изменений в ПО и правовыми последствиями таких действий. В обоих случаях речь может идти об исходном коде, исполняемом объектном коде или о сопутствующих документах (письмо Минцифры России от 27.01.2022 N П11-2-05-200-3571 «О рассмотрении обращений субъектов предпринимательской деятельности и заинтересованных лиц в сфере информационных технологий»).
Официальные определения даны в статье 1270 ГК РФ (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ):
- Модификация – это любое изменение программы для ЭВМ (в т.ч. перевод с одного языка программирования на другой) за исключением адаптации;
- Адаптация – внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (параметрическая настройка, доработка и изменение скриптов, конфигурационных файлов).
Итак, законодатель определяет модификацию ПО через адаптацию: модификация – это все, кроме адаптации. Адаптация, в свою очередь, – это техническое приспособление программы для использования. Главное отличие заключается в цели. Для адаптации – это функционирование ПО на конкретном устройстве пользователя, для модификации может быть любая иная цель (доработка существующих функций, внесение изменений в исходный код, продажа нового модуля на основе изначальной программы и т.д.)
Правовое значение разницы понятий состоит в том, что для модификации обязательно согласие правообладателя, так как она является одним из способов реализации исключительных прав на объект, а для адаптации – нет. Также разница состоит и в дальнейшей судьбе таких изменений: после модификации, по сути, создается новый объект, а после адаптации – остается все тот же, просто адаптированный под конкретного пользователя.
А что с судебной практикой?
Суды в первую очередь обращают внимание на цели изменений и содержание заключенных между сторонами договоров. Рассмотрим примеры кейсов и то, как разграничиваются модификация и адаптация на практике.
1. При адаптации ПО не появляется нового объекта, что влияет на налогообложение (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.12.2016 N Ф01-5237/2016):
Налоговая доначислила налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в общей сумме 28 411 920 рублей. ФНС посчитала, что в результате исполнения договора был создан новый продукт (биллинговая система), который является нематериальным активом (НМА) и относится к амортизируемому имуществу. Такой объект должен быть обложен налогом, причем налоговые вычеты здесь не предусмотрены.
Общество не согласилось с таким подходом и обжаловало решение налоговой в суде. Суд подтвердил, что создание на базе внедряемого ПО конкретных функциональных возможностей системы является адаптацией программы, а не новым программным продуктом и не отдельным НМА.
2. Миграция данных – это пример адаптации ПО (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2016 по делу N А40-154016/14-27-1300). Миграция данных - работы, направленные на обмен данными двух и более модулей системы, с целью обеспечения корректного выполнения функций последних. Этот процесс не вносит изменений и не создает новых алгоритмов решения задач.
3. Модификация ПО оценивается по использованию кода исходной программы (Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 22 ноября 2022 г. N 307-ЭС22-14196 по делу N А56-10049/2019).
ПО как объект интеллектуальных прав имеет специфику:
- Для других объектов авторских прав критерий охраны – новизна и оригинальность;
- Для ПО - функциональные изменения, т.е. добавление новых функций или улучшение существующих. Оценивается это посредством анализа глубины и степени переработки кода, а также целями, которыми руководствовались при проведении работ. Касается это как изменений исходного кода, так и исполняемого/объектного кода.
4. Запуск программных продуктов без обязательного ключа защиты свидетельствует об их модификации и незаконности использования (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27 апреля 2023 г. N С01-526/2023 по делу N А60-24403/2022).
5. Существенная тождественность исходного кода программ подтверждает факт модификации программы (Определение СК по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 08 февраля 2024 г. по делу N 8Г-29069/2023). В деле об оспаривании авторских прав на программу для ЭВМ была проведена компьютерно-техническая экспертиза. Были поставлены вопросы: а) о степени различия и сходства исходных кодов данных программ; б) о том, являются ли последующие программы модификацией, переработкой, либо адаптацией предыдущих версий программы. Экспертиза показала, что а) код заимствован в другой программе на 98%, б) программа является модификацией исходной программы. Факт нарушения прав на программу был доказан.
Предмет доказывания по спорам о модификации ПО составляют следующие обстоятельства:
- факт использования одним лицом программы другого лица (ее кода) в составе собственной разработки;
- объем такого использования;
- отсутствие законных оснований для использования такой программы ответчиком;
- наличие прав на защищаемую программу у истца.
Таким образом, определение целей изменений ПО и положения договора являются ключевыми при рассмотрении дел. Понимание изменений может разниться, в зависимости от особенностей отдельных продуктов. Их можно увидеть в договорах между сторонами, в том числе, лицензионных.
Лицензии на продукты – читаем внимательно
Для каждой программы понятие адаптации и модификации может существенно отличаться. Нужно отталкиваться от того, как правообладатель определит границы использования своего продукта.
Например, в лицензионном соглашении платформы «1С:Предприятие» запрещена модификация любыми средствами, за исключением входящих в состав программного продукта и описанных в сопроводительной документации. Внесение изменений в платформу запрещается, а конкретные прикладные решения уже могут быть использованы любым способом в рамках лицензии. По сути, настройка прикладных решений «1С:Бухгалтерия», «1С:Зарплата и управление персоналом» и других представляет собой адаптацию. Адаптированные версии могут даже продаваться дальше по цепочке. Главное, чтобы на базовую версию (платформу) была приобретена официальная лицензия. Правообладатель предупреждает, что незаконная переработка за пределами разрешенного не только нарушает исключительные права, но и ведет к невозможности осуществления поддержки продукта.
На рынке можно встретить много предложений об адаптации типовых конфигураций «1С» под нужды конкретного заказчика. Такие работы могут быть вполне легальными и разрешенными, если не выходят за рамки допустимых правообладателем действий и осуществляются в соответствии с приобретенной лицензией.
В лицензионных соглашениях также может прямо запрещаться любая модификация. Примеры: соглашение программы «Контур.Декларант». Правообладатель хочет сохранить монополию на уникальность своего продукта, на что имеет полное право. А в соглашении другой программы - «Контур.Диадок» - самостоятельная модификация и доработка модулей являются одними из возможных способов использования ПО. Итак, каждый случай и продукт уникален. Все должно быть прописано в договоре.
Уделяйте внимание деталям
Грань между адаптацией и модификацией программного продукта может быть очень тонкой. Что для одного проекта считается адаптацией, для другого – существенное изменение. Поэтому важно все прописывать в соответствующих документах:
- какие способы использования программы возможны;
- что считается адаптацией и допустимой доработкой;
- что считается модификацией, и разрешено ли это;
- кто несет ответственность за модифицированный продукт: первоначальный правообладатель или автор изменений, а также будут ли поддерживаться модифицированные версии.
Если не прописать все в договоре, то результат может быть самым непредсказуемым, от запрета использовать программу или модуль до многомиллионных штрафов. Оптимально все заранее «обговорить на берегу» и установить правила игры и границы дозволенного.
