Деривативы

Антон Сергеевич Селивановский делает краткий обзор основных видов производных финансовых инструментов – фьючерсов, форвардов, опционов и своп-договоров. При этом критерием для соответствующего деления выступает предмет договора, что делает описываемую классификацию весьма значимой. Различия между данными правовыми конструкциями поясняются на конкретных примерах, отражаемых в наглядных схемах. Антон Сергеевич делает акцент на том, что данные контракты очень похожи на договоры поставки, однако отмечает, что это сходство обнаруживается лишь на первый взгляд, поскольку, на самом деле, между подобными договорными конструкциями различий много больше, чем сходств.

Антон Сергеевич Селивановский описывает еще три возможные классификации существующих производных финансовых инструментов помимо той, что была затронута ранее. Первое деление основано на критерии способа исполнения обязательства – в таком случае деривативы разделяются на поставочные и расчетные. Во втором случае дифференциация производится в зависимости от вида базисного актива, то есть того блага, которое выступает объектом соглашения. В таком случае все деривативы разводятся на товарные, валютные, процентные, фондовые и кредитные. Третья систематизация основана на месте заключения договора – в зависимости от этого деривативы могут быть биржевыми и внебиржевыми.

Несмотря на широко распространенную обывательскую точку зрения, производные финансовые инструменты являются не спекулятивным способом создания прибыли из воздуха, а институтом, при помощи которого участники оборота могут контролировать риски, возникающие в процессе их деятельности – кредитные, процентные, денежные, валютные. Поэтому в соответствующих соглашениях всегда есть по меньшей мере две стороны – хеджер, желающий избавиться от риска наступления неблагоприятных последствий, и спекулянт, который готов за определенное вознаграждение взять соответствующий риск на себя.
Антон Сергеевич Селивановский объясняет экономическую целесообразность существования производных финансовых инструментов, из которой в конечном итоге вытекают все особенности правового регулирования деривативов, и допустимость их существования в рамках правового поля как таковая.

Кратко описывая те изменения в регулировании производных финансовых инструментов, что произошли за постсоветский период истории нашей страны, лектор говорит о том, что первоначально, в отсутствие специального регулирования, и под давлением экономических обстоятельств, деривативы приравнивались судами к играм и пари, что делало их натуральными обязательствами, лишенными судебной защиты.
Интересно отметить, что такой позиции придерживались практически все страны мира, последней от нее отказалась Германия. Однако подобный подход приводит к полной ликвидации рынка деривативов, что не отвечает нуждам оборота. Развитие российского законодательства о деривативах началось с предоставления судебной защиты требованиям из расчетных сделок (п. 2 ст. 1062 ГК РФ). Потом понятие «производный финансовый инструмент» и еще ряд норм были включены в Закон «О рынке ценных бумаг». Далее появились институты ливидационного неттинга и репозитария, а также возможность одностороннего отказа от договора с выплатой платы (компенсации).

Антон Сергеевич Селивановский указывает на то, что легальная дефиниция понятия «производный финансовый инструмент», данная в ФЗ «О рынке ценных бумаг», имеет существенные недостатки. Так, помимо того что она является чересчур громоздкой, соответствующее определение рекурсивно, то есть в определенной части определение отсылает к тому понятию, которое должно раскрывать, что нивелирует ценность определения как таковую. Взамен лектор предлагает собственную простую и ясную дефиницию всех существующих на рынке деривативов, отмечая, что в каждом из них присутствуют свое обязательство, показатель и базисный актив (в некоторых производных финансовых инструментах отсутствует). Лектор анализирует каждый из вышеперечисленных элементов.

Лектор останавливается на описании системы ликвидационного неттинга, который позволяет значительным образом уменьшить риски дефолта всей финансовой системы в целом. В общих чертах на наглядном примере описывается порядок проведения процедуры неттинга, а также указывается на то, какие обязательства могут быть сальдированы при неттинге. Кроме того, объясняются причины возникновения соответствующего института: отмечается, что неттинг обязательств позволяет уменьшить резервы банков, обеспечить справедливое погашение требований из подобных срочных сделок и защитить всю финансовую систему от неожиданного обрушения по эффекту домино.

Антон Сергеевич Селивановский объясняет наиболее важные особенности заключения соглашений-деривативов на бирже. Лектор отмечает, что, поскольку правом участия в торгах на бирже обладает весьма ограниченный перечень субъектов, возникает фигура центрального контрагента, который выступает посредником в большинстве заключаемых на площадке соглашений. Все это приводит к тому, что конечные стороны дериватива зачастую даже не знают друг о друге. Из этого, в частности, вытекает важнейшая особенность биржевой торговли - покупатель дериватива, действуя через центрального контрагента, может продать несозревшие требования по производному финансовому инструменту третьему лицу, тем самым досрочно закрыв позицию. Во внебиржевых деривативах подобный досрочный выход сильно затруднен.

В чем заключается специфика внебиржевых производных финансовых инструментов? Антон Сергеевич Селивановский отмечает, что, поскольку в подобных сделках как правило нет посредника (центрального контрагента), стороны обычно лично взаимодействуют друг с другом и обладают значительной свободой в определении условий договора. Однако лектор отмечает, что даже здесь велика роль типовых Генеральных соглашений, которые разрабатываются различными саморегулируемыми организациями, и на основе которых в конечном счете функционирует весь внебиржевой рынок деривативов. Кратко описываются ключевые положения Генеральных соглашений и наиболее известные соглашения, существующие в настоящий момент.

Антон Сергеевич Селивановский описывает этапы формирования судебной практики с участием деривативов. В качестве примера рассматривается дело о признании расчетных форвардных контрактов сделками пари и роли проекта информационного письма Высшего арбитражного суда о процентных свопах в делах Платинум Недвижимость против Банка Москвы и Транснефть против Сбербанка. Отдельно рассматривается подсудность споров из деривативов и третейская оговорка в соглашении с банком.

Дела клиентов против ЮниКредит Банка по процентным свопам, имевшие место в 2012 - 2013 годах, оказали важнейшее влияние на формирование практики споров из производных финансовых инструментов. Осенью 2013 года на основании этих дел был составлен Проект Информационного письма ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа». Идеи Проекта все еще распространены и побеждают в судах. Лектор рассказывает о судьбе обязательства между датами расчета и исполнения, а также раскрывает содержание стандарта раскрытия информации Профессионалом, который предусмотрен в Проекте.

Дело «Платинум Недвижимость против Банка Москвы по свопам» - одно из исторически значимых дел, которое определяет статус банка - стороны своп-сделки - и предъявляет к нему так называемый «стандарт раскрытия информации». Антон Сергеевич Селивановский поясняет, почему в данном деле к банку был применен более высокий стандарт, чем к коммерческой компании, самостоятельно несущей риски, рассматривает основные вопросы дела, в том числе основания прекращения сделки и возможность применения принципа эстоппель, а также раскрывает содержание судебного решения.

Дело Транснефти против Сбербанка одно из самых громких в 2017 году. Антон Сергеевич Селивановский разбирает дело с абсолютно противоположными решениями судов первой и второй инстанции и рассматривает доводы каждой инстанции по вопросам: является ли компания Транснефть, входящая в Топ-10 крупнейших компаний России, «слабой стороной» сделки? Должен ли Сбербанк действовать исключительно в интересах Транснефти, будучи ее консультантом? Приобретает ли значение принцип эстоппель в свете реформы гражданского права?

Современная реальность такова, что арбитражным судам крайне сложно рассматривать споры из деривативов, в том числе и по причине их малочисленности. Какое отношение к деривативам у участников рынка в связи с этим сформировала судебная практика?
Также Антон Сергеевич Селивановский обращает внимание на перекос ориентированности судебной практики в сторону защиты интересов крупнейших корпораций, при этом, по сути, оставляя без правовой защиты физических лиц граждан, которые попадают в аналогичные сложные ситуации